实务中如何把握刑事和解制度的适用

——黄某诈骗案

要点提示：刑事和解意味着在刑事审判活动中引入当事人自治自主的诉讼民主因素，有利于化解社会矛盾，稳定社会秩序。目前刑事和解制度的适用率偏低，极大地制约了该制度价值。实践中既要加大适用力度，也需要正确理解和把握刑事和解制度的适用规则。

案例索引：

一审：深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑初字第3348号。

二审：深圳市中级人民法院（2014)深中法刑二终字第233号。

一、案情

公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。

被告人：黄某。

经审理查明：2011年5月，被告人黄某谎称能够帮助被害人练伟良办理户口迁移事宜，以手续费为由骗取练伟良人民币20000元，后提供了一张假的户口迁移商调函给被害人（深圳市罗湖区劳动管理服务中心核查后确认该商调函并非该中心开具，属虚假）。2012年12月，黄某对被害人练伟良谎称可以低价买到海关罚没车，骗取练伟良人民币55000元，后向被害人提供了一张假的机动车销售统一发票（深圳市南山区国家税务局核查后确认没有该发票的入库信息）。由于户口迁移和购买海关罚没车辆事宜均未办成，被害人练伟良于2013年1月8日报警。2013年6月13日，黄某在深圳市龙岗区布吉街道被民警抓获归案。

另，2014年1月2日，黄某的父亲与被害人练伟良达成协议，约定由前者代为退赔4万元，其中25000元当日交付，余款在2016年6月前分三期付清。被害人练伟良对黄某予以谅解，并请求法院对黄某免予刑事处罚。

二、裁判

深圳市龙岗区人民法院一审认为，被告人黄某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人黄某认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人黄某积极赔偿，并获得被害人谅解，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零五条之规定，判决：被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，被告人黄某没有上诉，深圳市龙岗区人民检察院提出抗诉，理由是：1.原审判决量刑不当。黄某有犯罪前科，诈骗数额巨大，庭审后部分赔偿被害人并获得谅解，可以酌情从轻处罚，应当在三年以上有期徒刑量刑。在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院对黄某减轻处罚明显不当。2.原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》只是对刑事诉讼相关程序进行解释，一审法院根据该司法解释第五百零五条直接减轻处罚错误。减轻处罚也没有报最高人民法院核准。建议二审法院予以纠正。

深圳市中级人民法院二审审理认为，原审被告人黄某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。黄某归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。黄某通过近亲属与被害人达成退赔协议，并获得被害人谅解，可以从轻处罚。黄某曾因犯绑架罪被判处刑罚，在量刑时予以考虑。本案双方达成退赔协议，但并未即时履行，因此不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，原审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零五条属法律适用错误。原审判决认为“被告人积极赔偿，并获得被害人谅解，可以减轻处罚”，于法无据，应予以纠正。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值三万元至十万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。从有利于被告人出发，本案诈骗数额宜认定为数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审判决定罪准确，证据确实充分，综合全案犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，原审判决量刑尚属适当，可予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

三、评析

所谓刑事和解,是指“在刑事诉讼程序运行过程中,被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式,即被害人和加害人达成一种协议和谅解,促使国家机关不再追究刑事责任或者处罚的制度。”刑事诉讼法2012年3月修订后增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，但仅有三条原则规定。为充分发挥和解程序功能，有效化解社会矛盾，同时规范法律适用，防止出现“花钱买刑”等损害司法公正的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）对和解程序的具体适用进一步作了较为全面的规定。我国刑事诉讼法确立了刑事和解制度，意味着在程序法中嵌入了实体规范，体现了该次刑事诉讼法修订的立法创新。刑事和解意味着在刑事审判活动中引入当事人自治自主的诉讼民主因素，有利于化解社会矛盾，稳定社会秩序。

（一）适用刑事和解的案件范围

根据规定，当事人和解的公诉案件诉讼程序适用的案件范围是：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本程序。刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件也就是指侵犯公民人身权利、民主权利罪类型和侵犯财产罪类型的犯罪案件，常见的如故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪等，以及盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等。当然如果五年内曾经故意犯罪的累犯或者有故意犯罪前科的，一律排除在外。第（一）项适用范围还附加了一个“民间纠纷”的前提，何谓民间纠纷，《现代汉语词典》对“民间”的注释为“人民中间的，非官方的”，据此，民间纠纷就是人民中间的纠纷。由于《刑事诉讼法解释》没有对“民间纠纷”明确界定，例如本案是诈骗犯罪，是否属于该程序适用范围也有争议。这方面，有些规范性文件的规定可供参考，例如1990年5月25日广东省人民政府颁布的《广东省人民调解委员会组织细则》第九条规定：“人民调解委员会的任务是：（一）调解婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿及其他民间纠纷。”可见，此民间纠纷包括婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿等事务上的纠纷。1990年4月19日司法部颁布的《民间纠纷处理办法》第三条规定：“基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”具体案件是否适用刑事和解，需要实务中采取开放的态度灵活掌握，或许这也是司法解释没有随即明确列举或概括界定“民间纠纷”的意思。

（二）适用刑事和解需要遵循的原则

1.自愿原则。刑事诉讼法未明确人民法院能否主持协商以达成和解。由于刑事案件的加害方和被害方往往缺乏有效沟通的渠道，且有些还处于敌意的对立状态，缺乏互信，如没有审判人员释法明理，从中调和，双方当事人很难自行和解。因此，《刑事诉讼法解释》规定，对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。这是人民法院践行能动司法理念的体现，同时也可以解除审判人员的顾虑，鼓励做好社会矛盾化解工作。因当事人申请才启动刑事和解程序，人民法院只是应申请主持协商，但从和解程序的启动到和解协议的拟订以及和解协议的执行均应以当事人意愿为主导，贯彻了当事人一定程度的意思自治的自愿原则。

2.即时全面履行原则。和解协议中的赔偿损失内容，能否延期履行、分期履行，存在认识分歧。最高人民法院认为，和解是重要的量刑情节，如允许延期履行、分期履行和解协议约定的赔偿损失内容，将会使人民法院对被告人的从宽处罚建立在尚不确定的事实基础上，一旦被告人获得从宽处罚后，拒不履行或者不全部履行赔偿义务，受上诉不加刑原则所限，二审法院不能加重其刑罚，同时，由于是当事人之间达成的和解协议，也无法强制执行，这无疑会损害裁判权威，也会使被害方的合法权益难以得到切实保障。鉴此，《刑事诉讼法解释》明确规定，和解协议约定的赔偿内容应当在协议签署后即时履行。不允许即时结清当场履行完毕之外的方式，主要的顾虑是如果达成的只是留尾巴的和解协议，往往很可能在宣告从轻处罚的判决之后衍生出其他类似强制执行、被害人方反悔乃至闹访的问题，从而损害和解制度的价值。

3.禁止反悔原则。和解协议签署后能否反悔，认识分歧较大。法律、司法解释应当坚持正确的价值取向，大力鼓励、倡导诚信，只要和解协议已经全部履行，原则上就不得反悔。据此，《刑事诉讼法解释》明确规定：一是双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。二是和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

（三）适用刑事和解的程序要求

刑事诉讼法规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。由此可见，审判人员对于主持协商下达成的刑事和解，应当制作和解协议书，记载和解的基本内容，作为刑事和解活动的载体和成果。

（四）适用刑事和解的法律效果

对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。具体来说，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。

具体到本案，虽然被告人与被害人之间形式上达成了和解协议，但如前所述，和解协议约定的赔偿损失内容，要求被告人在协议签署后即时履行。即时履行原则要求全部即时履行，而不是分期、延期履行，但本案被告人并没有全部即时履行赔偿义务，这种情况下并非完成了刑事和解，而只是民事调解，故只能制作附带民事调解书，酌情从轻处罚。因此，一审适用相关司法解释以和解为由对被告人减轻处罚是不当的。

当然，在本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院对诈骗犯罪的量刑数额标准作了调整。按照以往诈骗罪量刑数额标准，5万元至50万元区间属于诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：诈骗公私财物价值3千元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。同时规定各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前述规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

尽管在二审阶段，广东省高级人民法院、人民检察院尚未在上述司法解释规定的量刑数额幅度内正式确定在深圳地区适用的具体数额标准。但二审合议庭参考了以往经验，深圳作为一类地区，广东省高级人民法院一般以司法解释所确定的量刑数额幅度的上限为深圳标准，因此，确定“10万元以上”为诈骗犯罪“数额巨大”的起点最为可能（后来正式下发的文件的确如此）。同时，从有利于被告人的角度，适用新的司法解释，将本案诈骗金额75000元认定为“数额较大”也更为合适，也就是在三年以下判处被告人仍旧是合适的。正因此，二审维持了原判。