【案情】

　　冷某和郑某在2012年3月签定了一份《合伙协议》，此后双方各自根据合伙协议投资41万元，购买机器设备用于生产模具。后由于管理不善等致使经营亏损日益严重，生产难于维继。因郑某的投资大部分都是向亲朋好友借的，亲朋好友得知这一情况后，担心自己的借款被打水漂，便经常向郑某讨要。郑某也觉得如果不再还款，日后自己将面临众叛亲离， 遂于2013年5月6日晚，趁郑某外出催收销售模具货款之机，悄悄将机器设备拆卸、搬走，卖给事先联系好的、远在1000余里开外山东的温某。 案发后，经过有关部门作出司法鉴定，认定郑某所卖机器设备的价值为78067元。

　　【分歧】

　　偷卖自己与他人合伙的机器设备是否构成盗窃罪？

　　第一种意见认为，郑某的行为不构成盗窃罪。理由是郑某未经郑某同意，悄悄将机器设备拆卸、搬走、销售，虽然违法，但由于机器设备系共有，对郑某来说，存在“自己卖自己财产”的因素，而刑法关于盗窃罪的对象一般是指公私财物，公私财物是指他人所有的财物，而非自己所有的财物。

　　第二种意见认为，郑某的行为构成盗窃罪。郑某是以非法占有为目的秘密窃取公私财物的，且数额已经达到盗窃罪的定罪量刑标准，对其应以盗窃罪定罪处罚。

　　【管析】

　　笔者赞同第二种意见，其理由如下：

　　一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为”。盗窃罪是典型的财产性犯罪，且盗窃的是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。因此，一个窃取财产的行为是否构成盗窃罪，在于财产的属性及行为人对该财产的占有情况。在该案中，行为人郑某盗取的机器设备是合伙人共有的财产，该财产自郑某与郑某签订合伙协议投入合伙企业时，该财产性质就发生了变化，该财产不再是郑某的个人财产，而是合伙企业的共有财产，如若合伙企业倒闭，则合伙人须首先以合伙企业共有财产偿还债务，不足部分由合伙人以私人财产承担无限连带责任。且郑某在将财产投入企业购买了机器设备，实际上该财产所权已经转移，该财产不再是郑某的私人财产了，而是合伙企业的共有财产，即对郑某应以盗窃罪定罪处罚。

　　二、“秘密窃取”的界定。把握“秘密窃取”的核心问题，着重应从以下两个方面予以把握：（1）该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人及持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成；（2）秘密窃取中“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或者注视，如被财物所有人或者公安人员暗中监视的，也不影响盗窃行为的性质。该案郑某之所以要在晚上拆卸、搬走机器设备，并趁冷某外出催款之机，悄悄将机器设备出卖到1000余里开外的山东，明显与之相符。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 本案经司法鉴定，认定郑某所盗窃的机器设备的价值为78067元，鉴于盗窃共同共有财产的不可分性，也就应整体计算盗窃金额，即郑某盗窃的数额属于“数额特别巨大”。

　　三、再从财产的占有情况来看，“占有”是指他人对财物事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是同等概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。本案中郑某卖掉的机器设备并非其个人财产，而是合伙企业的合伙财产，且郑某对该机器设备不具有支配权，该财产也不在其控制之下，该财产由合伙企业占有，合伙企业控制和支配，郑某对该财产无支配权和所有权。

　　综上，笔者认为，行为人郑某对该机器设备不具有所有权和占有权，其对该机器设备实行的窃取行为，应以盗窃罪定罪处罚。