【案情】2014年2月16日，被告刘某驾驶中型自卸货车在倒车让相向驶来的一辆小车通行时，不慎与车后由原告张某驾驶的普通二轮摩托车相撞，造成张某受伤、两车损坏的交通事故。事后，原告被送往医院治疗。交警大队经勘查认定被告刘某负事故的全部责任，张某无责任。经司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为两个9级，后续治疗费为15000元。经查，被告刘某驾驶的车辆向被告保险公司处投保了交强险及商业三者险20万元，未投保不计免赔附加险，事故发生在保险期内。被告保险公司认为，肇事车辆的三责险未投保不计免赔，被保险人刘某又负全责，按保险合同的约定，应免赔20%，其在商业第三者责任险范围内只承担80%，即“负事故全责免赔20%”。

　　【分歧】投保三责险时未投保不计免赔附加险，能否根据保险合同按相应的比例免赔？对此有三种不同的观点：

　　第一种观点认为，应根据保险合同按相应的比例免赔。因为保险合同是保险公司和被保险人双方自愿签订的合同，属于双方当事人的意思自治，保险合同不违反法律规定，应遵照合同约定履行。保险条款约定“保险人在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔20%……”。保险公司有权依保险条款的约定“在符合赔偿规定的金额内免赔20%”。

　　第二种观点认为，不能按相应的比例免赔，保险公司应全额赔付保险金。该条款是格式条款，减轻了保险人的责任，加重了被保险人的负担，是无效的。不管是否有对被保险人进行明确提示说明，因为即使有明示告知也没有实际意义，被保险人无法改变什么，被保险人要么加保不计免赔，要么免赔，该条款属霸王条款，对被保险人不适用。

　　第三种观点认为，是否能按保险合同约定的相应的比例免赔要看保险公司是否履行了明示告知义务，如果保险公司未尽说明义务，保险公司主张免赔则不能支持，反之，可以按照保险条款中的免赔率计算并扣除相应的免赔额。

　　【评析】笔者同意第三种观点。理由是：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款明确规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。故保险条款中的约定的免赔率条款属于格式条款中的免责条款，”。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应在投保单、保险单或者其他保险凭证上对免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”该案中，保险条款中约定了“负事故全责免赔20%”的免赔率条款，属格式条款中的免责条款，保险公司应尽提示和明确说明义务。

　　一般情况下，保险公司会对免责条款的内容进行了加粗提示，如果保险公司能提供证据证明原告已在投保单的投保人声明处或明示告知书上签字或盖章，内容为“请投保人阅读保险条款，特别是免责条款”，即确认了投保人已仔细阅读条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，则可以认为保险公司已对投保人履行了法律规定的免责条款提示及明确告知义务。依据法律规定，该条款约定是有效的，对双方当事人具有约束力，保险公司可以按照保险条款中约定的的免赔率计算并扣除相应的免赔额。

　　如果保险单仅记载“明示告知”，而未对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，或无法提供证据证明已对免责条款内容向投保人履行了明确说明的义务，则该保险条款中关于“负全部责任免赔20%”的免责条款对原告是不产生效力的，保险公司以此作为免赔事由的主张不能成立，对保险公司称应在符合规定的金额内免赔20%的意见，不应采纳，保险公司应在责任限额内全额赔偿原告的实际损失。

　　综上，投保人未投保不计免赔特约险，保险公司是否能按照保险合同约定的相应的免赔率计算免赔额，就要看保险公司是否履行了明示告知义务，如果保险公司未尽明示告知义务，保险公司主张免赔则不能支持，反之，可以按照保险条款中的免赔率计算并扣除相应的免赔额。