借打手机并趁机逃离现场的行为如何定性？

【案情】

　　张某谎称自己手机没电向陈某借打手机，张某拨通电话后边讲边往门口走，当快走到门口时，张某带着手机拔腿就跑。一旁已有警觉的陈某马上上去追，但未追上。

　　【分歧】

　　 对于张某携手机逃跑的行为如何定性，出现了几种不同意见：

　　第一种意见认为，应当定性为诈骗罪。陈某基于张某的欺骗行为，将手机交付给张某使用，之后陈某遭受了财产损失。符合诈骗罪的构成要件。

　　 第二种意见认为，应当定性为盗窃罪。张某以非法占有为目的，非法转移他人财物，其行为构成盗窃罪。

　　第三种意见认为，应当定性为抢夺罪。从表面看陈某是“自愿”将手机交给张某临时使用，但实质上陈某始终在一旁等待张某用完后及时归还，陈某一直密切注视着手机地动向，张某骗的手机使用是为了下一步公然夺取手机做准备的，应当认定为抢夺罪。

　　【评析】

　　 笔者同意第三种观点，具体理由如下：

　　首先，本案不应定性为诈骗罪。成立诈骗罪，必须使对方陷入错误，诈骗行为是在该错误意思之下做出处分财产的行。诈骗罪的基本结构就是：行为人实施诈骗行为—被害人受骗—被害人基于被骗的错误认识实施处分行为—行为人取得利益。简言之，如果财物的占有因为被害人受骗而发生了转移，则行为应当定性为诈骗罪。本案中受害人陈某一直在旁看着张某，陈某实际上并未失去对手机的占有，因此本案不构成诈骗罪。

　　其次，本案不应定性为盗窃罪。盗窃罪的基本行为方式是秘密窃取，所谓秘密窃取，是指行为人以自认为不能使他人发觉的方法占有他人财物，秘密性具有主观性，针对性，以及贯穿于行为人整个行为之始终。本案中，陈某的手机一直处于陈某的支配、控制之下。张某在明知陈某还在旁边盯着手机并且借机携带手机逃跑的行为不属于秘密窃取。因此本案不构成盗窃罪。

　　最后，本案应定性为抢夺罪。抢夺罪，是指以非法占有为目的，趁人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。具体到本案，张某“借用”陈某的手机，但是这一“借用”行为并没有使手机的占有发生转移。同时，由于陈某对张某的行为有所警觉，而张某也是当着陈某的面携财物逃跑的，张某的行为具有公然性。张某的行为可以被认定为以非法占有为目的公然夺取他人财物的行为，因而构成抢夺罪。

　　综上，笔者同意第三种意见。