是股权转让还是合伙

　　一、案件介绍：

　　原告（被反诉人）杨民全。

　　被告（反诉人）王俊虎。

　　原告（被反诉人）诉称，白水县西固镇东兴煤业有限责任公司由原告与被告共同出资。2005年3月2日，为了确认双方所占股份和出资额，经西固镇器休村党金锁说事，签订了一份《协议书》。该协议对双方所占的出资额和股份比例进行了确认，即被告占股份80%的比例，出资额240万元；原告占煤井股份20%的比例，出资额为60万元。同时约定，该煤矿自2005年4月1日至2008年4月1日由被告承包经营，在每吨煤价不低于70元，不高于150元的情况下，每年按十个月计算，由被告每月20日前付原告5.5万元。如不按时给付，支付违约金1万元，该协议还约定了其他事项。协议签订后，在最初两个月，被告按期支付了原告11万元。此后被告以资金紧张为由一直未付。截止2007年3月底前，下欠原告十八个月的承包费99万元，原告多次催要未果。原告曾于2007年元月向白水县人民法院提出诉讼，但因原告身患疾病不能出庭而撤诉。现原告身体已恢复，而被告仍不付款而诉至法院，要求被告清付截止2007年3月底之前的承包费99万元，并承担违约金16万元。

　　原告提供的证据有：1、2005年3月2日双方签订的《协议书》，用以证明西固东兴煤矿为原、被告共同出资，被告占80%股份，出资240万元，原告占20%的股份，出资60万元，及该矿由被告经营，每年支付原告55万元的分红。2、党金锁的证人证言及原告代理人于2007年5月20日对党金锁的调查笔录，证明原、被告签订的《协议书》是双方自愿、平等的基础上签订的，是双方意思真实表示；亦证明了双方股份及出资比例和原告不再存在给被告60万元的事实。3、杨民全在中国邮政储蓄的存款凭单2005年4月20日、2005年5月20日共两份，证明被告按协议按时支付给原告11万元。4、（2008）02号白水县人民检察院不起诉决定书，证明检察院查明的事实，杨民全不再给被告支付60万元。5、王俊虎在2005年6月1日的借条，证明原告不存在再付给被告60万元事实。6、王建民的证言，证明双方签订协议前原告曾派人参与煤井的经营管理。

　　被告（反诉人）反诉及其辩称，白水县西固东兴煤业有限责任公司原系股份制企业，后经被告出资购得所有股权，事实上成为独资企业。2005年3月2日，在受原告欺骗和胁迫的情况下，违心地签订了一份《协议书》，拟将其吸收为股东，约定由其出资60万元，言明该矿由被告经营，每月支付原告5.5万元。但协议签订原告从被告处领取了2个月承包费11万元，始终未实际出资60万元，被告停止支付分红。被告认为原告未能取得白水县西固东兴煤业有限责任公司的股权，不是该公司的股东成员，故不存在分红问题。该协议不是双方真实意思表示，违反法律规定，存在一方不担风险，只享受分红的保底条款，原告签订合同是有非法目的，且合同的规定违反《合同法》的相关规定，是一份无效合同，故应予解除，并返还已付的11万元及利息。原协议内容的分红，而分红是公司经营过程中对股东权利的主要体现，也是股东出资的实际回报，故原告诉讼的主体应为公司，而起诉被告，主体错误。

　　被告（反诉人）提供的证据有：1、原、被告2005年3月2日的协议书。2、支付原告二个月11万元红利有回执单。3、白水县西固东兴煤业有限公司章程，企业法人营业执照、股东身份证明以及分别与王怀文、路西斌、苏小启、杜福民之间的股份转让、收购协议及收据，证明该公司没有原告的股份，原告也不是该公司的股东。

　　二、案件的事实：

　　2002年11月份，白水县西固镇东兴煤业有限责任公司成立并注册领取企业法人营业执照，法定代表人王俊虎，该公司由王俊虎、王怀文、杜福民、雷西锋四名股东出资组成，并予以工商登记。王俊虎分别于2004年元月份至十一月份将王怀文、杜福民、雷西锋的股份予以收购，事实该公司变为股东王俊虎一人公司。2005年3月2日在党金锁的参与下，原、被告协议“就西固东兴煤业有限责任公司作价300万元，双方共同出资占有，王俊虎（以下称甲方）占煤矿股份的80%，出资240万元，下余20%由杨民全（以下乙方）出资60万元，投资入伙。由甲方任矿长，负责该矿的一切经营、销售、核算等工作，乙方不参与煤矿的一切经营工作，承包期限2005年4月1日——2008年4月1日。并约定了利益分红，由甲方向乙方每月支付红利5.5万元，每年按十个月计算支付红利55万元，于每月20日前支付当月的分红款5.5万元于乙方指定的银行帐号。甲方若不及时付给乙方分红款 应承担违约金1万元。另约定，甲方保证该煤矿正常经营三年期限，在此期间的双方不得私自转让股份，任何一方违约应向对方支付30万元的违约金。乙方不得以任何理由阻止煤矿正常生产经营，若发生阻拦事件，除赔偿因其行为造成的经济损失外，还应承担违约金10万元。在经营过程中，若遇到购买者价格可观，双方协商转让，三年期限满后，另行协商。”并注明该协议保密，由原、被告及第三人党金锁签名捺印。协议签订后杨民全私自另起草一份协议书并伪造王俊虎、党金锁的签名，于2005年3月8日与蒲城县的李龙刚签订60万元股份出让协议书。王俊虎按照协议分别于2005年4月20日、5月20日向杨民全支付了2个月的分红11万元。王俊虎经营该煤矿，由于资金紧张，要求杨民全出资，2005年6月1日，杨拿来20万元（实为李龙刚60万元之中的）并要求王俊虎为其出示了20万元的借条。王觉得杨没有出资意向，双方发生股权纠纷，王停止向杨支付红利。2006年12月李龙刚联系到王俊虎，才知与杨的股权转让协议有假，同月杨以王欠20万元借款为由阻挡东兴煤业公司煤车发生纠纷，后经西固派出所处理由王俊虎一次性连本带利归还了杨民全22万元的借款。2007年元月杨向法院起诉王俊虎，2007年3月6日杨因涉嫌诈骗被白水县公安局刑拘。2007年11月份杨撤回起诉。2008年2月29日杨民全被白水县人民检察院作出不予起诉决定。2008年4月份原告以煤井经营纠纷又起诉被告至法院，被告以解除《协议书》并返还11万元红利而反诉原告。

　　庭审中，王俊虎认为杨民全没有出资60万元，没有股东资格，无分红权利。故要求对原告的诉讼请求应予驳回，解除该协议并由原告返还所支付11万元红利。庭审中杨民全认为自己不必出资60万元是隐名股东，依协议要求王俊虎支付其红利99万元及违约金16万元，对王俊虎的反诉予以驳回。

　　三、本院裁判结果：

　　依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，判决：一、驳回杨民全的诉讼请求。二、解除杨民全与王俊虎于2005年3月2日签订的协议书。三、杨民全返还王俊虎已付的11万元红利款。

　　四、评析：

　　本案争议焦点原、被告所签定的2008年3月2日的协议书是股权转让协议，还是合伙协议。

　　第一种意见认为：本案的《协议书》实际是一份股权转让协议书。王将自己20%的股份转让于杨，吸收杨为公司的股东。即核心是非股东受让股权来自于股东对公司的出资。判断非股东是否取得股东资格，何时取得股东资格，取决于非股东何时实际承得转让股份股东的出资所有权。即非股东是否按照股权转让合同履行完合同的义务，支付清股权转让价款。即股东地位的取得必须基于股东的投资，股东资格的前提是向公司（股东转让人）投入资金，这也对股东资格的实质要件，而股东资格的形式要件是股东身份的外在公示表现，即股东的出资证明，姓名或名称登记于公司章程。而就本案，原、被告在签订协议时，西固东兴煤业有限责任公司已只有王俊虎一个股东，是一人公司。协议对该公司资产作价300万元（实际全部是王俊虎的）由王占80%，出资240万元，杨占下余20%，出资60万元，投资入伙，即王俊虎将自己20%的股份转让于杨民全。从本案的审理上王、杨均承认杨没有向王（或公司）出资60万元，这一点双方无异议。而杨仅举相反的证据证有不必出60万元来对抗其应出资的60万元，也没有证据证明王是将20%的股权赠与杨的证据，而最直接的证据就是白水县检察院不起诉决定的叙事部分“杨民全不再给东兴矿交钱”，此叙述对抗的是杨的刑事责任，而不能对抗民事责任由审判机关认定的法律规定。即杨未出资没有实际取得王转让20%股份出资的所有权，故杨民全没有按照此股权转让协议书第一条明确约定双方共同出资占有，杨占20%股份出资60万元而完全没有履行合同的出资义务，支付股权转让价款，属根本违约行为，故原告杨民全没有取得合法的股东资格。没有股东资格就没有分红的权利，所以杨民全主张的安每月5.5万元分红的请求权利因没有履行出资义务的对等性，依《公司法》第三十五条规定的，股东按照出资的实缴比例分取红利的法律规定，应予驳回。同时王未支付其余的分红款，是依照《合同法》第66条规定，行使同时履行抗辩权。由于该协议于2008年4月1日已届满，杨民全在该协议期满至法院判决也未履行出资，构成对该协议的根本性违约行为，不能实现合同目的。依据《合同法》第九十四第二、三、四项之规定，对原、被告2008年3月2日签订的协议书予以解除。对于王俊虎所要求的返还11万元的红利，由于原告杨民全不出资构成严重违约行为，合同被解除，依据《合同法》第九十七条之规定，被告要求恢复到合同的原状，故原告杨民全返还被告王俊虎已付的11万元。

　　另一种意见认为，杨民全与王俊虎于2005年3月2日签订的关于西固东兴煤业有限责任公司协议书是一份由二人出资入伙，由王俊虎经营，盈余分配的合伙协议。该协议意思表示真实，应认定为有效合同，由于合伙法律关系最显著的特点就是共同出资，共担同经营，共担风险，盈亏与共，这是《民法通则》对合伙的法律规定，由于杨民全未按照协议约定出资，故不享有分红的权利。所以原告杨民全请求被告王俊虎支付合伙协议约定期间的每月分红5.5万元，并承担违约责任的诉讼请求，依法应予驳回。由于杨民全未实际出资，存在对合伙协议履行的根本性违约，且现该合同期限已届满，不能实现合同的根本目的，被告王俊虎反诉要求解除合同，并由杨民全返还11万元的红利的请求应予支持。

　　点评：本案的协议书是一份股权转让协议还是合伙协议，是审理本案的焦点。而审理此协议为股权转让协议，主要是审理王俊虎将20%的公司股权转让于杨民全。对于因股权转让人或股权受让人的股东资格发生的争议，应坚持以股东变更登记为基本标准，尊重股权实际转让事实的原则。1.公司对股权转让有审核是否合乎公司法及公司章程规定的权利，而公司办理变更登记可视为公司对股权转让和受让人股东资格的确认，对公司及其股东均有约束力。2.若受让人已事实上承受了转让方的出资额，实际上已参与公司的经营管理，行使股东的权利并承担相应义务，但公司未办理股东变更登记手续，应该尊重事实，尊重实际已存在的法律关系，认定受让人具有股东资格，并责令公司将受让人记载于股东名册。3.办理工商变更登记手续，属于行政管理行为，仅是对当事人已经发生的股权转让事实加以确认，是否进行工商变更登记不影响受让人股东资格的取得。杨民全是否具有股东资格的问题，关于股东的资格问题，仅有《公司法》第23第规定，股东共同制定公司章程。第25条，公司章程应载明股东的姓名、名称，股东的出资方式，出资额及出资时间，股东应在公司章程上签名、盖章。第33条，公司应当置备股东名册，记载股东的姓名，股东的出资额，出资证明书编号，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使与权利。这些均是对股东资格作出的法律明确规定，对于隐名股东，这一提法在法律条文中并没有体现出来，不是法律意义的股东，其不具备股东的法定形式特证。法律规定的股东形式特征是应在工商部门登记、公司章程、股东名册的记载，而实质特征是签署公司章程、实际出资，取得出资证明与实际享有股东权利。而在本案仅有协议书一份，杨没有出资，股权也没有在工商部门变更登记。故不能认定此协议是一份股权转让协议。

　　该协议书内容实质是一份合伙协议，即杨民全投资60万元入伙后又获得20%的股权，并对合伙后的经营情况双方进行了约定。本案双方虽然约定红利分配方案，但未约定风险共担的条款。《中华人民共和国企业合伙法》第三十三条也明确规定，“禁止合伙协议不得约定将全部的红利分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部的亏损。”本协议从内容上看，杨民全享受分红的权利，没有承担亏损的义务，也是与法相悖的，也违背了法律对“合伙”法律关系的共同出资，共担风险，盈亏与共的法律特点。同时在该协议届满前杨民全未出资，从根本上也丧失了履行该协议的依据，其请求分红的权利，法院对其予以驳回是正确的。