浅析《公司法》第七十二条第二款的法律适用

　　【案情】

　　A公司由甲乙两股东各投资40万元设立，经营一年后，甲股东欲向丙出让自己在A公司50%的股权。2007年3月5日，甲向乙发函：“我欲转让在A公司持有的50%的股权，你享有优先购买权。如要行使优先购买权，请于收到函告之日起三日内与我联系洽谈购买股权事宜，一周之内如你未表态，我视你放弃行使优先购买权”。乙在二天后收到此函告，未作任何表示。2007年4月24日，甲与丙签订《股权转让协议》，将其在A公司50%的股权以100万元的价格转让给丙。丙支付80万元后，便以甲的委托代理人的身份进入到A公司行使股东权利、承担股东义务，但一直没有办理工商变更登记。甲于2007年6月15日、19日又向乙发函，告知乙其欲以120万元的价格将股权转让，询问乙是否要行使优先购买权，乙仍未作任何表示。后甲多次向丙催要20万元余款未果，于2008年4月向法院起诉，请求法院判令丙补足余款；丙遂提起反诉，主张《股权转让协议》因侵害乙股东的优先购买权而无效，要求甲返还其80万元并承担相应损失。乙作为无独立请求权的第三人参加了诉讼，其表示，丙一直以甲的委托代理人身份参与A公司的经营管理，从不知道丙是甲的股权受让人，也从未表示过要放弃行使优先购买权。只因甲在第二、三次函告中明确的价格为120万元，其认为价格过高而未表态，如甲在第一次函告中就明确价格为100万元则愿意购买甲的股权。

　　【分歧】

　　关于该案的处理，存在两种意见。一种意见认为《股权转让协议》无效，应根据无效合同返还原则由甲向丙返还80万元。理由为：根据《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款“……股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。……”之规定，甲欲转让股权应书面通知乙，而有关股权转让的价格即为该法条中规定的“股权转让事项”，应为书面通知的必备条款。甲虽于2007年3月5日第一次发函给乙表示其欲转让股权，但未明确价格，该书面通知的主要内容欠缺，存在重大瑕疵。而在2007年6月15日、19日发出的函告中股权标价为120万元，高于其实际出让给丙的价格，其目的可推定为故意抬高价格致使乙主动放弃行使优先购买权，从而实现其以100万元将股权转让给丙的目的。该行为不能排除甲与丙存在恶意串通，已侵犯乙的优先购买权，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效之情形，应认定《股权转让协议》无效，驳回甲的本诉请求，支持丙的反诉请求。

　　另一种意见认为《股权转让协议》有效，丙应向甲补足余款20万元。理由同样是根据《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款之规定，甲于2007年3月5日第一次发函给乙，虽未明确股权转让的价格，但其欲转让股权的意思表示明确，并告知乙享有优先购买权，乙在接到该函告起三十日内，从未就函告内容向甲进行过答复，或就股权转让的相关事宜与甲进行过交涉。2007年4月24日，甲与丙签订《股权转让协议书》之时，已超出法律规定的三十日期限。甲于2007年6月15日、19日再次发给乙的函告中记载的股权价格与实际价格不一致，但距离第一次发函已时隔半年，在此期间，乙同样无任何意思表示，因此，应视为乙放弃优先购买权，支持甲的本诉请求，驳回丙的反诉请求。

　　【评析】

　　根据《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款的规定，股东向股东以外的人转让股权时，首先应当经其他股东过半数同意，而征询其他股东是否同意的主要方式，系向其他股东发出记载着有关股权转让事项的书面通知，以便于其他股东知晓股权转让的具体事宜，做出同意转让或行使优先购买权的决定。而股权转让的价格系其他股东决定是否行使优先购买权的一项重要依据，当然属于该法条中规定的“股权转让事项”的内容，因此，拟转让股权的股东向其他股东发出的书面通知当中，应当包含股权转让的价格。

　　首先，笔者同意以上观点，但同时认为，关于其他股东在接到股权转让的书面通知后，能否就股权转让的有关事项与拟转让股权的股东进行补充协议，《公司法》并没有禁止性的规定。况且优先购买权作为股东的一项民事权利，以权利人主动行使为前提。因此，如果乙确实想购买甲的股权，在收到第一次函告之后，完全可以主动与甲协商，明确股权转让价格，以决定是否行使优先购买权。法理依据可参照《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国合同法》中，关于合同当事人对合同中未约定或约定不明的条款，可进行补充协议的规定。此类规定是民法意思自治原则的体现，在不违反法律法规禁止性规定的情况下，可以普遍适用于各种民事活动中。它充分肯定了双方当事人意思自治的权利，赋予双方在意思表示不完善、相关内容欠缺的情况下，仍然可通过协议来进行补充约定的权利，避免因合同未约定或约定不明而导致当事人随意履行合同，给合同相对方造成损失。参照此类规定，拟转让股权的股东与其他股东之间，同样可以通过补充协议的方式进一步明确相关股权转让事项。就本案而言，甲发给乙的第一份函告中有关价格的内容缺失，正常情况下，如乙具有行使优先购买权的意向，会及时与甲就相关内容进行协商，该行为完全符合民法的意思自治原则，能有效的保护自己的权利。然而，因乙怠于行使、或完全放弃行使权利并超过一定期限，其享有的优先购买权灭失，应承担不利后果。因此，乙在收到甲的第一次函告后满三十日未做任何表示，可以推定为其已放弃优先购买权。

　　其次，为避免权利人怠于行使或故意拖延行使优先购买权利，致使拟转让股权的股东不能及时将股权变现而蒙受损失，《公司法》第七十二条第二款对优先购买权的行使期限作出了具体规定，即“……其他股东自接到通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。在接到拟转让股权的股东发出的书面通知后，其他股东应明确表示同意转让（不行使优先购买权）或行使优先购买权。但在有些情况下，其他股东会做出不予答复或模糊答复的意思表示，如答复“不放弃优先购买权”，同时又不积极行使权利，在这种情况下，应当视同“未答复”。因为其他股东的模糊答复会使优先购买权的行使期限无限延长，损害拟转让股权的股东的利益，甚至影响公司的正常运营，违背该法条的立法本意。应当注意的是，三十日的期限只适用于其他股东“未答复”的情形，法律并未禁止当事人自行约定行使优先购买权的期限。本案中，甲在第一次的函告中载有“请于收到函告之日起三日内与我联系洽谈购买股权事宜，一周之内如你未表态，我视你放弃行使优先购买权”，应认定为甲给乙行使优先购买权的期限为收到函告之日起一周内。如前所述，乙同样可主动与甲就行使优先购买权的期限进行协商。但乙采取的方式为“不答复”，则适用三十日的期限。甲与丙签订《股权转让合同》的时间距离其第一次发函给乙的时间相差一个多月，已超出了法律规定的期限，且在此期间乙也从未主张过优先购买权，因此可判定《股权转让合同》的签订并未侵害到乙（第三人）的利益，不应属于《合同法》第五十二条第（二）项中规定的合同无效的情形。

　　最后，关于甲在第二、三次函告中明确的股权转让价格——甲是否有故意抬高股权转让价格，致使乙主动放弃行使优先购买权的行为？笔者认为，甲在第一次函告当中没有明确股权转让的价格，不排除其存有故意的心态。但我们认定乙放弃优先购买权所依据的系乙的自身行为，并非依据甲虚报价格的行为，换言之，甲虚报价格的行为并未侵害到乙的优先购买权。退一步说，即便甲与丙确实存在恶意串通的行为，但因未损害国家、集体或者第三人利益，也不能轻意否定《股权转让协议》的效力。

　　综合以上三个方面，笔者同意第二种处理意见。本案中乙实际已放弃了行使优先购买权，甲将自己在A公司50%的股权转让给丙并未侵害乙的权利，双方签订的《股权转让协议》有效，丙应向甲补足余款20万元。

（作者单位：云南省高级人民法院）