本案能否继续执行？

　　【案情】

　　陆某因拖欠吴某借款未还，吴某将其诉至A法院，A法院于1998年8月判决陆某给付吴某借款本息94000余元，判决生效后，陆某未按判决履行义务，吴某遂向A法院申请执行。在执行过程中，陆某提出其对案外人张某有到期债权，A法院经与张某核实，张某确实欠陆某款项但暂无现金给付，张某请求以B法院2000年1月在执行中作出的民事裁定书中确定其享有的房产一处抵偿给陆某，折款70938.28元（该案在B法院审理并执行，张某为申请执行人，苏某为被执行人，法院执行中作出的该以物抵款裁定书中的房屋没有实际交付），陆某、吴某均表示同意，2001年10月，陆某、吴某、张某三方自行达成协议，A法院遂作出裁定，确认张某享有的B法院裁定苏某的楼房1幢以及部分院落的所有权及使用权现归吴某所有（抵偿70938.28元）。2002年11月，经国土部门批准，吴某取得了该房屋的土地使用证。但案外人苏某之父一直占有、使用该房屋，故吴某要求法院继续执行交付该财产（其余款项业经A法院执行完毕）。

　　【分歧】

　　本案在处理过程中形成了三种不同的意见：

　　一种意见认为：该确认裁定具有强制执行效力。双方当事人虽然在执行过程中自行达成和解协议，但A法院已经作出裁定对以房抵款的事项予以确认，故执行法院应该依据该裁定继续执行，清空房屋并交付吴某。

　　第二种意见认为：当事人自行达成的和解协议是当事人之间的意思自治，本案中该协议内容并未履行完毕，且该和解协议并非执行和解协议，执行法院不应作出裁定对和解协议内容予以确认，故应撤销该裁定，对执行案件作结案处理，告知当事人应基于协议内容和侵权事实另案起诉。

　　第三种意见：该和解协议实际没有履行，案件没有执行完毕，应根据吴某的申请恢复原判决的执行。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　《民事诉讼法》第211条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议作出后，将相关内容计入笔录，作中止处理” 。执行和解指在执行过程中，申请执行人与被执行人自愿协商，达成协议，从而结束执行程序的法律制度。由此可见执行和解必须具备以下几个条件：1、只发生在执行过程中。2、当事人之间自行协商，法院一般不参与。3、和解协议对象是法律文书确定的标的。4、和解协议不具有强制执行的效力。

　　本案中应该明确吴某、陆某、张某三人之间达成的和解协议的效力。吴某与陆某之间达成的协议内容从形式上看是为了履行原判决确定的义务，但该协议并非在吴某与陆某二人之间达成,协议中涉及到案外人张某与苏某，张某与本案申请人和被执行人之间没有法律上的权利义务关系，其间属于不确定状态。根据相关法律和司法解释的规定，张某与与苏某在协议中亦并非担保人或是见证人，也并未就陆某的债务向吴某作出承诺或代为履行，仅是将对苏某享有的房产（该房产B法院并未执行到位，能否交付尚处于不确定状态）作为约定的标的。如果说吴某、陆某之间符合达成执行和解的主体要件，那么张某和苏某的加入显然与吴某和陆某之间形成了新的合同关系，吴某、陆某、张某之间系行使私权行为，该协议内容对原判决涉及主体、内容有了根本性的变更，因此上述协议更具有民事合同的特征性质。张某与苏某的债权债务关系业经B法院予以确定，但是陆某与张某的关系并未在执行程序中直接予以确认，该协议显然不具有强制执行效力，享有公权力的A法院不应作出裁定对当事人意思自治私权利约定的内容予以确认。当事人之间达成新的协议以后，原判决确定义务已经履行完毕，故可对原执行案件作结案处理。合同

　　综上，吴某、陆某、张某之间达成协议并非执行和解协议，A法院作出裁定不妥，依法应予撤销，吴某应基于协议内容另案提起诉讼。

作者单位：江苏省宿迁市宿城区人民法院