该案可否按违约责任进行处理

　　〔案情〕

　　徐女士刚到中年，人很漂亮，美中不足的是鼻梁不是那么高挺。听说本市某县城桂某开的美容店可以做鼻梁垫高手术，价格又不贵，她就于2008年2月28日和自己的妹妹一起到该美容店做手术。徐女士的妹妹把700元的手术费交给桂某，桂某就让一位姓王的美容师给徐女士做手术。手术做完后回家，徐女士感觉面部疼痛，手术处有一明显凹陷，就找桂某询问原因。桂某又让其于2008年3月16日进行了二次修复手术。结果仍不成功，不仅凹陷仍未消除，还造成鼻梁偏移，鼻尖也歪了，对着一侧鼻孔，鼻梁处、鼻孔隔处还有三处瘢痕。徐女士感觉非常难看，整日都不敢见人。虽多次找桂某讨说法，但桂某辩称不是该店的经营者，不应当承担赔偿责任。本想通过美容手术使自己变得更漂亮些，谁知不仅没有达到美容效果，反而使面部受到损害，徐女士又气又悔，遂以桂某在提供美容服务前，对手术风险没有尽书面告知义务，严重侵犯了其知情权，造成了其身心双重损害，将桂某诉至法院，要求桂某赔偿其各种损失6820元。法院查明，涉案的美容店是桂某（女）利用别人的营业执照来经营美容服务，经营范围是日用品零售及咨询服务。经鉴定机构鉴定：徐女士的鼻梁偏移与隆鼻手术有直接因果关系；为不影响面容外观，稳定后应择期进行矫正整形手术，鼻部整形治疗费用需人民币4000元。

　　〔审判〕

　　法院审理后认为，原、被告虽没有签订书面合同 ，但被告为原告提供了美容服务，且原告支付了服务费用，原、被告之间形成了服务合同关系。被告在其提供服务的过程中，负有保障原告人身安全的义务。因被告提供的美容服务，导致原告的鼻梁偏移系被告提供的服务存在瑕疵，且被告未提供其向原告提前告知手术风险的证据， 依法应承担赔偿责任。被告辩称不是该店的经营者，不应当承担赔偿责任，因根据法律规定，使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。因此，原告向其要求赔偿损失并无不当。遂判决被告桂某限期退还原告徐女士交纳的服务费700元，赔偿原告交通费500元、鉴定费920元。

　　〔评析〕

　　本案是一起美容服务合同纠纷。消费者到美容店进行美容，双方达成协议后，在消费者与美容店之间便成立了美容服务合同。按照这种合同，消费者有向美容店支付美容服务费的义务，而美容店有义务按照约定向消费者提供合格的、满意的服务，并有保证消费者人身安全的义务。美容服务合同纠纷常常是美容店一方不适当履行合同造成的，这种不适当 的履行即有瑕疵的履行属违约行为的一种形态。往往合同瑕疵履行造成合同相对方的生命、健康权和身体权的损害，这就形成了违约责任与侵权责任的竞合。所谓责任竞合是指某种违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在，并相互冲突的现象。对于责任竞合，两种责任之间是一种选择关系，不能同时适用，只能择一适用。对于 行为人的违反该民事义务的行为，受害方产生两个请求权，这两个请求权只能择一行使。本案即是侵权责任与违约责任竞合的情形，原告即可要求被告承担侵权责任，又可要求被告承担违约责任。原告选择的是要求被告承担违约责任。

　　《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十七条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”该法第四十一条还规定：“ 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，根据卫生部《医疗美容服务管理办法 》的规定，医疗美容服务必须由具有医疗美容资质的医疗机构实施，该办法第第二十条还规定：“执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。……”本案中，原、被告虽没有签订书面合同 ，但被告为原告提供了美容服务，且原告支付了服务费用，原、被告之间形成了服务合同关系。被告在其提供服务的过程中，负有保障原告人身安全的义务。被告在不具有医学美容资格的情况下，使用他人营业执照违法为原告提供鼻梁垫高手术，且不事先书面告知这种手术的适应症、禁忌症、风险和注意事项等，损害了原告的合法权益的，原告作为消费者受到损害后可以要求被告承担相应的违约责任。法院按违约责任判决被告退还原告服务费700元，并赔偿相应的损失，是正确的。

作者单位：河南省新蔡县人民法院