儿童监护职责转移后的民事责任承担
近年来，随着农村富余劳动力向城市转移，外出务工人员大量增加，由于在城市生活成本较高和受子女上学以及食宿等多方面条件的限制，许多外出务工人员外出时选择将未成年子女交由自己的父母或者其他亲属代为管理，留守儿童的管理和教育问题已经引起社会各界的广泛关注。作为一名法律工作者，特别关心的是留守儿童致人损害时应由谁承担赔偿责任的问题。
笔者最近审理了一起留守儿童致人损害的赔偿案件，具体案情是：7岁男孩赵某出生后不久，他的父母就外出到江苏打工，父母只是定期寄钱回来或偶尔回家探望，赵某一直随祖父母生活。2005年暑假的一天下午，赵某与邻居家5岁小女孩王某一起玩耍时，由于没有大人在场监护，赵某不慎用自制的竹弓箭将王某的右眼射伤，经治疗无效，王某在重庆某医院摘除了右眼球，其损伤程度构成五级伤残。双方家长因赔偿问题未能达成协议，王某便将赵某的父母和祖父母一起告上法庭，要求连带赔偿其医疗费及残疾赔偿金等各项经济损失9万多元。鉴于双方监护人在履行监护职责的过程中都存在过错，经法院调解，最终赵某的祖父母出面赔偿了王某各项损失5万余元，赵某的父母与祖父母之间未就具体的赔偿数额分担问题产生纠纷。
问题的提出：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“《贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》”第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”对于留守儿童侵权损害赔偿案件中，如何认定监护职责的转移和被委托人确有过错以及监护人与被委托人承担连带责任后的内部求偿等方面的问题，法律和司法解释的规定不明确，给审判实务带来了一些困难，本文拟结合具体案例对以上问题进行探讨。
一、如何准确认定监护职责转移的内容
《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母；兄、妹；关系密切的其他亲属、朋友承担监护责任。”（本文讨论的是留守儿童致人损害赔偿问题，不涉及精神病人的监护问题）。《民法通则》第18条和《贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第10条将监护人的监护职责概括为：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼等六个方面。关于监护的性质问题，历来存在两种不同的观点，一种观点认为，监护是一种权利。持这种观点的学者把监护统称为监护权，认为只有从性质上把监护权视为权利，才能使监护人正确地、主动地行使权利，并实现监护的目的。我国《民法通则》第18条第2 款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”这就含有把监护视为权利的意思。另一种观点则认为，监护并不是一种权利，而只是一种职责，监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。在罗马法中就把监护视为一种公职，而不是权利。我国民法设立监护制度，纯粹是为了保护被监护人的利益，绝不允许监护人借监护以谋取自身利益。 笔者认为，对于父母来说，对未成年子女进行监护是一种权利，即通常所说的亲权，它是以自然血亲为基础所形成的一种特定的身份权利，亲子感情的幸福圆满是其固有的人格利益内涵。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该司法解释弥补了现行婚姻法中没有将亲权直接确认为一项民事权利的空缺。但监护同时也是一种职责，即父母对未成年子女进行监督、保护和管教的职责。现实生活中，由于多种原因，父母将未成年子女交由他人临时看管或长时间看管的情况时有发生，情况也多种多样，有专门请保姆在家照顾小孩的，有临时性把小孩交给亲戚或者朋友看管一下的，还有父母外出务工，将小孩交由他人长时间带养的，还有有偿委托和无偿委托、书面委托和口头委托等多种情形。但在审判实务中应当注意的是，未成年人的父母只是将部分监护职责委托给了他人行使，而并没有将监护中的全部权利和职责一并委托给他人行使，通过委托所转移的监护职责的具体内容应根据双方的约定来予以确定，没有约定的，应根据日常生活经验并结合具体案情进行分析。如对父母外出务工的留守儿童而言，其监护职责的转移一般包括保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的日常生活，管理和保护被监护人的财产，对被监护人进行管理和教育等方面内容。而对于保姆来说，更多的是保护被监护人的身体健康和照顾被监护人的生活，对于临时性的看管人员来说，主要是临时保护被监护人的身体健康。监护职责转移内容的确定，对于确定被委托人在履行监护职责过程中是否存在过错有着十分重要的意义，将直接影响被委托人与监护人的利益平衡。
二、监护人与委托人承担责任的归责原则
归责原则，是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其承担民事责任的法律原则。归责原则应体现民法的平等、等价、公平等精神，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。 《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”未成年人致人损害案件中，实施侵权行为的是未成年人，而法律规定由监护人承担民事责任，监护人承担的是一种替代责任，该责任应适用何种归责原则呢？理论界对此有多种观点，笔者赞同王利明先生提出的应适用多项归责原则的观点。他认为，民法通则实际上采纳了三项归责原则，具体来看：（1）过错责任。对于无行为能力人来说，其完全没有意识能力，不能理解自己的行为及其后果，不能对自己的行为及其后果负责，因此，无行为能力人致人损害，应完全归咎于监护人疏于管教、监督的过错，监护人应对其疏于管教、监督的过错负责。当然，监护人也可以证明其“已尽到监护责任”而减轻责任，但这种责任的减轻应当予以严格限定。（2）过错责任推定。对于限制行为能力人来说，因其并非完全没有意识能力，也不是完全不能理解自己的行为后果，所以，监护人对限制行为能力人的责任，实际上是采取的过错推定的方式，即应允许监护人通过反证，证明自己已“尽监护之责”而减轻责任，是采取过错责任还是过错推定责任，对是否应由监护人负责不产生影响。（3）公平责任。无行为能力人和限制行为能力人致人损害，虽然行为人不具有和不完全具有行为能力，但毕竟是其行为对受害人造成的损害，在许多情况下，甚至会给受害人带来极大的精神痛苦和肉体折磨，如果行为人有财产，则完全由监护人负责，未免有失公平。因此，民法通则规定了几种公平责任原则，要求在无行为能力人和限制行为能力人致人损害的情况下，根据公平考虑而确定被监护人和监护人的责任。我国民法通则对无行为能力人和限制行为能力人致人损害的责任，适用多项归责原则，既符合民法发展趋势，又能充分维护各方当事人的合法权益，使案件的处理体现公平正义的要求。 在上述案例中，赵某的父母因外出务工，无法履行对赵某的监护职责，于是将赵某交由其祖父母看管，一般认为双方之间形成委托法律关系，即赵某的父母将本应由自己行使的部分监护职责委托给了赵某的祖父母行使，双方虽然并没有签订书面委托协议，但双方存在口头委托，且事实上对赵某管理和教育也是由外祖父母在代为行使。此时如果按照常理分析，赵某致王某右眼受伤，赵某的监护人在外地务工，无法履行监护职责，从主观上讲对赵某的侵权行为既无故意也不存在过失，法律仍然要其承担民事责任，责任形式与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条所规定的雇主承担雇员致人损害的民事责任方式基本一致，故有人认为其归责原则与雇主与雇员责任是一样的，监护人承担责任的理论依据是对被委托人选任不当的过失，笔者认为该观点有失偏颇。按我国学者的理解，雇主对雇员承担替代责任的理论依据有三种学说：授权学、利益说、表见说。即雇员是根据雇主的授权从事活动，雇员是为了雇主的利益从事活动，雇员的活动只要足以表现为在其职责范围内或是雇主会从中受益，就应当认定为雇主的行为。总之，雇员的活动是为了雇主的利益并代表了雇主，是雇主的“手臂延伸”。 对于留守儿童的监护人来说，其承担民事责任是法定的，不以监护人有无过错为前提，笔者认为此时对监护人的归责适用的是公平责任原则。因为在此类案件中，监护人完全可以以自己不在现场，已将监护职责委托给了他人为由请求免除自己的责任，如果监护人得以免责的话，对于受害人和被委托人都是不公平的，毕竟父母对未成年人享有监护的权利和义务，父母只是将监护职责中的部分管理、教育、保护的职责委托给了他人行使，监护人所享有的亲权仍然归父母所有，这是一种特定的与人身不可分割的权利，不可能委托他人行使。从权利义务一致的观点出发，法律规定监护人仍应对被监护人的侵权行为承担责任就是考虑到当事人利益的公平，监护人享有权利的同时也应当承担责任，如果免除监护人的责任势必会降低对受害人的保护和加大被委托人的风险。此时对监护人的归责是按照《民法通则》第106条第3款所规定的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定进行的，适用的是公平责任原则。
对于被委托人来讲，根据《贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第22条的规定，只有在确有过错的情况下，才与监护人一起承担连带责任，如果没有过错的，则不承担民事责任，这是根据过错来确定被委托人承担责任的依据。当然，侵权行为本身不是被委托人自己实施的，而是应由其管理教育的未成年人所实施的，被委托人的过错应主要体现在对未成年人的管理教育和预防未成年人实施侵权行为的过失上。
三、对被委托人确有过错的认定
如何认定受托人的过错是确定赵某的祖父母是否承担责任的关键，就本案而言，赵某的父母将赵某委托给其祖父母监护，双方没有订立书面的委托协议，也没有对所委托的监护职责的具体内容进行约定。按照通常的理解，赵某的祖父母对赵某负有以下监管职责：在日常生活方面，应当给赵某以必要的关心、照料和安排，满足赵某日常的衣、食、住、行方面的需求，以保证赵某的健康成长和正常生活；在照顾赵某日常生活的同时，还应对赵某进行管理和教育，使他们维持正常、安全的生活，并保证其不侵害他人和社会。而代理赵某进行重要的民事活动，在赵某的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼的监护职责并未委托给赵某的祖父母行使。在民法理论上，过错是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的一种主观状态，包括故意和过失两种形式。笔者认为，适用《贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第22条规定时，考量被委托人的过错只能是过失，而不可能存在故意。因为对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人来说，他们本身不具备或者不完全具备意识能力和判断能力，如果被委托人主观上存在致人损害的故意，则未成年人因缺乏意识能力而成为被委托人实施侵权行为的工具，未成年人所实施的行为实质上成为了被委托人的侵权行为，与拿刀砍人一样，刀只是一种工具，实施侵权行为的只能是人，在被委托人对损害结果存在故意的情况下不应适用该条规定，被委托人的过错只能表现为一种主观上的过失。然而司法解释并没有对被委托人确有过错的认定标准作出具体明确的规定，给审判实务留下了较大的自由裁量空间，有的法官可能会在被委托人过失程度较轻的情况下就认定其确有过错，而有的法官可能会在被委托人过失程度较重的情况下才认定其确有过错，执法尺度的不统一必然导致适用法律的不公平，因此应当对过失的标准有个初步的统一。笔者认为，被委托人应当在具有重大过失的情况之下才能承担连带赔偿责任，一般的过失不应承担责任。理由在于：司法解释规定被委托人确有过错的情况下与监护人承担的是连带赔偿责任，而不是承担与过失的大小相当的按份责任，连带责任是一个较重的民事责任，要求行为人对全部损失都要承担责任，因此其过失程度也相应的较高才合理，应当是存在重大过失时才承担责任，否则对于被委托人是不公平的。何为重大过失呢？民法理论上将行为人的注意程度分为三个等级：（1）善良管理人的注意，就是通常合理人的注意或者与某一职业群体、某一专业领域的诚意、善良之人通常具有的知识经验、技术水平相当的注意；（2）与管理自己事务为同一程度之注意，其注意程度通常较善良管理人的注意程度为低；（3）普通人的注意或一般人所能注意之起点，其注意义务之程度为最低，已经接近客观上能够注意之极限。与注意义务的等级相适应，过失的程度亦分为三个等级：应尽善良管理人的注意义务而欠缺者，为抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失；显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。 但过失本身就是个不确定的概念，有待于在审判实践中由法官根据具体的案情进行分析认定，如果被委托人对其行为的结果毫不顾及、对他人的利益极不尊重以至于造成损害后果，则具有重大过失，如果被委托人采取了一定措施，仍然没有有效预防损害发生的，虽然存在一定过失，也不应认定被委托人确有过错，不应承担连带赔偿责任，其赔偿责任应由监护人承担。
四、监护人与被委托人承担连带责任后的内部求偿问题
民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”曾有学者将责任的连带性作为共同侵权的构成要件 ，但这种观点值得商榷。共同侵权行为的成立与否，有待于实体法的分析论证，只有共同侵权行为的成立才会导致共同侵权行为人负担连带责任。换言之，责任的连带性并非判断共同侵权行为成立与否的标准，而是共同侵权成立后的效果。若将责任的连带性纳入共同侵权行为的构成要件无疑肯定了循环论证的正确性，因而在推理的层面是不正确的。 根据侵权行为理论，共同侵权行为的构成要件有：1、加害主体的复数性，即加害人必须是两人或者两人以上。2、主观过错的共同性或者数个行为的直接结合；3、致害结果的同一性；4、行为与损害结果的因果关系。在未成年人致人损害赔偿案件中，实施侵权行为的主体是单一的，不符合第一个加害主体复数性的要件；监护人所承担的是一种替代责任，在归责原则并不以存在过错为前提，实行多种归责方式。而被委托人承担责任的前提是他确有过错，从归责原则上讲它适用的是过错责任原则，它们之间不具有主观过错的共同性，也不符合共同侵权的第二个构成要件。由于二者在归责原则上的不同，在过错推定和公平原则中，不能确定行为人的过错程度，故不能以过错程度的大小来确定内部责任的承担。那么应当以何种标准作为内部求偿的依据呢？笔者认为，应当根据被委托人的过错程度、委托合同的有偿和无偿性质、双方的经济承受能力等多方面因素，由法官适用公平原则来综合确定双方各自应承担的责任大小。在法律法规及司法解释没有具体分担比例限制的情况下，笔者提出的构想是：对于有偿委托的，被委托人承担的责任份额不宜超过对外承担责任总额的二分之一，对于无偿委托的，被委托人承担责任不宜超过应承担总额的三分之一。其具体理由在于：监护人承担被监护人侵权是一种法定的责任，是基于监护权这种身份权而产生的，监护人虽然将部分监护职责委托给了他人行使，但他仍然是监护权的享有者，其与被监护人之间因为亲权所产生的人格利益得到了应有的体现，理应由其承担较多的义务。如果因为将监护职责部分委托给了他人行使就大大减轻其责任，这对于被委托人来讲是不公平的，有的未成年人所实施的侵权行为可能导致大额的赔偿，即使被委托人收取了一定的代管费用，这也主要是因为被委托人付出了相应的劳动，况且，在有偿委托的情况之下，监护人与被委托人相比较，在经济承受能力等方面均处于优势地位，又是委托监护的最终受益者，故应由其承担主要责任。在无偿委托中，被委托人基于亲情或朋友情等原因，无偿承担监护职责，更应承担较小的内部份额。
作者单位：四川省自贡市贡井区人民法院
