约定解除权可以通过起诉方式直接行使

　　[裁判要旨]

　　先履行义务的一方已履行主给付义务，后履行一方不能以先履行义务一方未履行从给付义务为由主张先履行抗辩权。合同的约定解除权可以通过起诉的方式直接行使。

　　[案情]

　　原告：福建省漳州市闽洋有限公司（以下简称闽洋公司）。

　　被告：邱秀云。

　　被告：漳浦中冷食品有限公司（以下简称中冷公司）。

　　2004年11月25日，原告闽洋公司(甲方)与被告邱秀云（乙方）签订转让合同，将漳浦县人民法院（2002）浦执申字第1437号《民事裁定书》确定的各项权利（物权）转让给乙方。

　　合同约定：转让价款为人民币壹佰柒拾万元，在合同签订之日由乙方支付20万元给甲方，在2004年12月17日前再支付135万元，余款15万元在办妥除交缴土地出让金外的其他相关手续后5日内付清，甲方应在收到155万元转让款后3日内将转让款标的物移交给乙方。办理过户手续应交缴的土地出让金由乙方承担，在交易过程中所发生的各项税费（包括契税、交易费等）由双方各承担50%。

　　违约责任：乙方未依约支付转让款的，应向甲方支付转让总价款5%的违约金。逾期10天未支付转让款的，甲方即享有合同解除权等条款。合同签订后，被告邱秀云依约支付了20万元。事后，被告邱秀云经原告闽洋公司同意，将自己在该转让合同中的权利和义务一并转让给被告中冷公司。2004年12月3日，原告闽洋公司与被告中冷公司签订转让合同，合同条款同上。

　　合同签订后，被告中冷公司于2004年12月17日支付135万元，2005年3月16日支付8万元，2005年5月27日支付45462.12元，合计支付转让款人民币1475462.12元。包括之前被告邱秀云支付的20万元，被告中冷公司共计支付原告闽洋公司转让款人民币1675462.12元，尚欠24537.88元未支付。2005年4月11日，被告中冷公司交纳了土地出让金70913元，同时交纳了土地出让契税30388元。2005年5月27日，原告闽洋公司交纳代开发票税费43808.45元及营业税附征1653.17元后，将面额为826584元的发票交付给被告中冷公司。

　　另查明，本案的转让标的物（漳浦县恒头源罐头食品厂一座）原是中国长城资产管理公司福州办事处在申请执行中通过以物抵债的形式取得，事后转让给原告闽洋公司。2004年12月10日漳浦县人民法院通知漳浦县国土资源管理局，请将转让标的的土地使用权的产权人变更为中冷公司。2005年2月正式办妥相关土地使用权变更手续。

　　原告闽洋公司诉称：被告中冷公司至今尚欠转让款人民币24537.88元未付，已构成违约，原告依合同约定享有合同解除权和违约金追偿权。请求判令解除原告与两被告签订的转让合同，判令两被告赔偿原告违约金人民币85000元。

　　被告邱秀云辩称：2004年11月25日，被告邱秀云与原告签订转让合同属实，但事后，该合同的权利义务由中冷公司承接，原告与中冷公司另行签订合同，双方履行合同的情况与被告邱秀云无关。原告以答辩人为被告诉讼主体不合格，请求依法驳回对其的起诉。

　　被告中冷公司辩称：中冷公司已履行了合同义务，支付了转让款，并未违约，尚欠的9303.88元系因原告未出具发票才未付清。原告未按合同约定，在收取转让款155万元后的三日内将标的物移交给中冷公司，而且未出具发票，构成违约。请求驳回原告诉讼请求。

　　[审判]

　　福建省漳浦县人民法院认为：原告与被告邱秀云之间的转让合同及原告与被告中冷公司之间的转让合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同。但被告邱秀云在合同签订后，经原告同意，将自己在合同中的权利义务转让给被告中冷公司，现本案合同的履行已否及合同责任概与被告邱秀云无关。被告中冷公司未按照合同的约定，支付全额转让款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告请求判令被告中冷公司赔偿原告违约金人民币85000元的诉请合法有据，本院予以支持。因被告中冷公司已履行了合同的主要义务，支付了大部分的转让款，且转让标的的产权已变更为中冷公司，原告要求解除合同的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原告还诉请判令被告承担执行费、活动费、案件代理费，因合同未约定，且原告又未提供证据，因此本院不予支持。被告邱秀云的辩解意见成立，本院予以采纳。被告中冷公司的辩解理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条之规定，作出如下判决：1、被告中冷公司应于本判决生效后十五日内偿还原告闽洋公司转让款24537.88元，并支付违约金85000元，合计人民币109537.88元。2、驳回原告闽洋公司的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，双方不服均向漳州市中级人民法院提起上诉。

　　上诉人中冷公司的上诉称：1、原判认定土地出让契税应由上诉人中冷公司自行负担，而出具发票是合同的从给付义务和附随义务，上诉人中冷公司不能以上诉人闽洋公司未履行从给付义务及附随义务作为拒付转让款的抗辩事由，并据此认定上诉人中冷公司尚欠转让款24537.88元而构成了违约，应承担违约责任。该认定缺乏事实和法律依据。上诉人中冷公司并未违约。2、上诉人中冷公司按合同的约定早在2004年12月17日前已支付1550000元转让款，闽洋公司应在收到以该款后的3天内，按合同约定将转让标的物称交给上诉人中冷公司，但上诉人闽洋直至2004年12月25日才移交转让标的物，并且上诉人闽洋公司直至今日仍未提供全额发票，已构成了违约。故请求二审法院依法改判。

　　上诉人闽洋公司答辩称：原判认定契税由对方承担正确，因为契税不属于合同履行过程中产生的费用；原判认定上诉人中冷公司违约正确，因为其未按合同约定全额支付给转让款；本案属债权转让，不存在发票问题。故请求二审法院依法驳回上诉人中冷公司、邱秀云的上诉请求。

　　上诉人闽洋公司上诉称：上诉人中冷公司未全额支付转让款，已构成违约，按合同约定，上诉人闽洋公司享有合同解除权，故请求二审法院判决解除合同。

　　上诉人中冷公司答辩称：其未违约，而是上诉人闽洋公司先行违约，故不应判决解除合同。请求二审法院驳回上诉人闽洋公司的上诉理由。

　　二审查明的事实与一审相同。

　　漳州市中级人民法院认为：上诉人中冷公司、上诉人闽洋公司于2004年12月3日签订的转让合同款系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，系有效合同，双方当事人均应按约履行。上诉人闽洋公司未按合同规定承担交易过程中所发生的各项税费的一半，未按照有关法律法规的规定提供全额发票，已构成违约。而上诉人中冷公司在上诉人闽洋公司违约的前提下，未支付剩余转让款，该行为系行使抗辩权的行为，不属违约行为。上诉人中冷公司上诉认为“其未违约，而上诉人闽洋公司违约”之主张理由成立，原判认定上诉人中冷公司违约并据此判决其支付违约金不当，应予撤销。但上诉人中冷公司应支付尚欠转让款9343.88元。尚欠转让款的计算式为：24537.88元（尚未支付的转让款）－15194元（上诉人闽洋公司应负担的一半土地出让契税）= 9343.88元。上诉人闽洋公司认为上诉人中冷公司违约 ，应解除本案合同之主张与事实不符，理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百三十六条之规定，作出如下判决：1、维持漳浦县人民法院（2006）浦民初字第254号民事判决书第二项即“驳回原告闽洋公司的其他诉讼请求”；2、撤销漳浦县人民法院（2006）浦民初字第254号民事判决第一项即“被告中冷公司应于本判决生效后十五日内偿还原告闽洋公司转让款24537.88元，并支付违约金85000元，合计人民币109537.88元；3、上诉人中冷公司应于本判决生效后十五日内偿还上诉人闽洋公司尚欠转让款人民币9343.88元。

　　[争议]

　　在本案审理中，对该转让合同能否解除存在三种不同的意见：观点一、本案合同不能解除，理由是中冷公司虽已违约但闽洋公司行使约定解除权程序不当；观点二、本案合同可以解除，理由是中冷公司已违约，闽洋公司以起诉方式行使约定解除权并无不当；观点三、本案闽洋公司未依约分担土地出让契税和提供全部税务发票已违约在先，中冷公司未付尾款是行使抗辩权的行为，中冷公司并不违约，合同不能解除。

　　[评析]

　　正确审理本案，关键在于对以下两个法律问题的判定：

　　一、闽洋公司未提供相关税务发票是否构成先行违约？

　　1、闽洋公司提供税务发票是本案合同次给付义务，即附随义务。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当依照规定开具、使用、取得发票”，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。据此，转让方向受让方提供收款税务发票是其法定义务，但法律并未明确规定具体提交时间。实践中提交发票时间各地做法不一，有的先开具发票给付款方后收款，有的先付款后向收款方索取发票，有的在付款的同时交付发票。本案闽洋公司在合同期内已将面额为826584元的发票交付给中冷公司。但本案闽洋公司主给付义务是交付转让标的物，而交付相关证件及提供税务发票系次给付义务。支付货款是中冷公司的合同义务，在中冷公司未付清款项的情况下中冷公司以“闽洋公司未全额提供发票”为由进行履行抗辩不能成立，同理闽洋公司也可以以“中冷公司未付清款”为由进行履行抗辩。

　　2、土地出让契税系在中冷公司违约后发生的。

　　根据双方合同的约定，中冷公司应于办妥相关手续后5日内付清款项。2005年2月该转让标的物已变更为中冷公司，应视为闽洋公司已履行合同主给付义务并办妥相关手续，此时中冷公司就应在5日内付清尾款，但中冷公司至今未付已构成迟延履行之违约。而本案中冷公司于2005年4月11日交纳土地出让契税人民币30388元，是在中冷公司先行违约后才发生的税费，该税费是否属双方合同约定的分担税费暂且不论，即使要求闽洋公司分担50%也可以在未付清尾款中扣抵。

　　3、中冷公司不享有先履行抗辩权。根据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，据此，先履行抗辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应当先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。其适用条件：①须由同一双务合同互负债务。②须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期。③须先履行一方未履行或履行不适当。只有在先履行义务的一方未履行义务或其履行义务不符合约定时，后履行一方才能行使先履行抗辩权。这里的“义务”主要是指合同的主给付义务，如从给付义务未履行的，一般不能发生先履行抗辩权。

　　综上，闽洋公司未全额提供相关税务发票不构成违约。因此，第三种观点是错误。

　　二、本案闽洋公司行使约定解除权程序是否正当？

　　1、中冷公司已构成迟延履行违约，闽洋公司享有约定解除权。

根据《合同法》第93条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”约定解除权是当事人在合同中约定，在合同成立以后全部履行之前，由当事人一方在某种情况出现后享有解除权，可以通过行使合同的解除权而消灭合同关系。本案中，闽洋公司、中冷公司双方在合同中约定“逾期10天付款，闽洋公司有权解除合同”，该约定合法有效，符合约定解除权的规定，闽洋公司在中冷公司未付尾款构成违约的情况下享有约定解除权。

　　2、闽洋公司以“起诉”方式直接行使约定解除权程序并无不当。

　　根据《合同法》第96条规定：“当事人一方按照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”据此，当事人一方根据约定而享有约定解除权，在解除的条件成就时，可以向另一方当事人发出“通知”行使解除权。“通知”是一方当事人向另一方当事人发出的解除合同的意思表示。根据国际商事合同通则第1.9条的规定，“通知”包括声明、要求、请求或者其他任何意图的传达。通知无特定的形式要求，可以根据具体情况用任何适当的方式发出。若口头联络足以表达，用电话通知也是允许的，对于口头合同的解除可以采取口头形式。本案中闽洋公司未向中冷公司发出解除合同的通知，但起诉应是闽洋公司行使合同解除权最直接最有力的方式，虽然合同法规定解除通知到达对方时合同解除，在对方有异议时可以向法院起诉，但直接由法院通过判决确认约定解除权的效力也并不违反程序。因此，本案合同解除程序并无不当，第一种观点是错误的。

　　综上，笔者同意第二种观点。

作者单位：福建省漳浦县人民法院