本案被告人采挖红豆杉的行为构成何罪

　　[案情]

　　2006年8月中旬，身为林区退休工作人员的吴承银在神农架林区松柏镇走亲戚时，经证实当地山上有红豆杉树，产生了采挖制作盆景的念头。2006年10月10日，吴承银携带挖锄、斧子、手锯、枝剪等作案工具，乘车从秭归县茅坪镇窜至神农架林区松柏镇其姨妹家，次日，与其雇请的当地村民王世新从松柏镇博物馆后山上（松柏镇松柏村李顺彦经营山）非法采挖了两株红豆杉，10月12日，吴承银又窜至该地采挖了一株红豆杉。之后，吴承银将所采挖的3株红豆杉用塑料和包装袋进行包装后，雇请车辆意欲偷运回秭归县茅坪镇，在途经兴山县境内时被兴山县森林公安分局查获。经鉴定，被告人吴承银非法采挖的3株树木为国家重点保护级物种红豆杉。公诉机关认为：被告人吴承银的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条和《中华人民共和国修正案（四）》第六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采伐、运输国家重点保护植物罪追究其刑事责任。

　　 [裁判要点]

　　兴山县人民法院审理认为：被告人吴承银对其非法采伐的3株树为红豆杉的事实是明知的,对红豆杉属国家重点保护级物种是否明知虽不能确认，但综合被告人曾经在神农架林区工作过并从事过园林绿化工作的经历，应对红豆杉是或者可能是珍贵物种有相应的认知能力，对其非法采伐红豆杉树的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪的后果持放任态度，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪的罪名成立。但被告人的非法运输行为是其非法采伐行为的后继行为,该行为被主行为即非法采伐行为所吸收,不再有其独立的意义。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，被告人吴承银非法采伐珍贵树木3株，属情节严重。被告人认罪态度较好,可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条和《中华人民共和国修正案（四）》第六条、《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：被告人吴承银犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元人民币。

　　[评析]

　　本案在案件定性上存在以下两种意见：

　　一种意见认为，被告人吴承银对其非法采伐的3株树为红豆杉的事实是明知的,对红豆杉属国家重点保护级物种是否明知虽不能确认，但综合被告人曾经在神农架林区工作过并从事过园林绿化工作的经历，应对红豆杉是或者可能是珍贵物种有相应的认知能力，对非法砍伐红豆杉树的行为构成非法砍伐国家重点保护植物罪的后果持放任态度，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪的罪名成立。但被告人的非法运输行为是其非法采伐行为的派生行为,属刑法上的吸收犯，因此对被告人只应定非法采伐国家重点保护植物罪。应以非法采伐国家重点保护植物罪追究被告人的刑事责任。

　　另一种意见认为：“非法采伐”是指违反森林资源保护的法律、法规的规定，未经允许擅自砍伐珍贵树木的行为。“采伐”就是指砍伐。而本案中被告人吴承银的行为并不是砍伐林木，而是移植回家准备做盆景之用。如此为了保证红豆杉的成活，他是连根带土把树木移走的。而且非法采伐有毁坏之意，本案被告人吴承银的行为并无毁坏红豆杉的主观意图。其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控的罪名不成立。被告人吴承银是秘密从山林中挖走红豆杉的，从主观方面看，更符合盗窃罪的特征。虽然盗窃林木的对象是指珍贵树木以外的一般零星的树木，但被告人在主观认知上不明知红豆杉是国家重点保护植物，也就是说在本案中只是行为的标的比较特殊。因此，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定以盗窃罪定罪处罚。

　　[评析]笔者认为：

　　1、在案件定性上，被告人的行为不构成盗窃罪，主要依据在于：盗窃罪所侵犯的客体所涉及的具体标的物应有明确的价值，而本案种涉案标的物国家Ι级重点保护植物红豆杉，属珍贵林木，是无价之宝，是没有明确的价值的。固不应对被告人以盗窃罪定罪处罚。被告人的行为应认定为非法采伐国家重点保护植物罪，被告人曾经在神农架林区工作过并从事过园林绿化工作的经历，应对红豆杉是或者可能是珍贵物种有相应的认知能力，但其却在未经国家林业管理部门批准的情况下私自采挖红豆杉，违反了森林法的有关规定，对其行为可能造成的后果持一种放任的态度。被告人主观上是想挖盆景作观赏使用，是将该植物连根挖起，移植，其行为属于采伐中的 ‘采’的行为，虽然并未要置该植物于死地的故意，但其行为仍破坏了该植物的原有的生长环境。很有可能因此而导致该植物的死亡。被告人的行为符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件。应以非法采伐国家重点保护植物罪追究其刑事责任。

　　2、本案公诉机关指控被告人犯非法采伐、运输国家重点保护植物罪，这两个罪名是选择性罪名，其一是非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，其二是非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，本案中被告人运输是其采伐的延续行为，不宜将非法采伐、非法运输定为同一罪名。被告人的非法运输行为是其非法采伐行为的后继行为,该行为被主行为即非法采伐行为所吸收,不再有其独立的意义。故只应认定被告人非法采伐国家重点保护植物罪。

　　3、本案还有可能涉及的一个问题是兴山县人民法院是否具有管辖权的问题。我国刑事诉讼法关于管辖的规定是以犯罪地的人民法院管辖为主，以被告居住地的人民法院管辖为辅的原则。本案中被告的实施采伐的犯罪行为是在神农架，因此采伐罪的犯罪地在是神农架林区，而被告人的住所地在秭归。如果单纯就此来看的话，兴山县人民法院似乎对此案并没有管辖权。但本案是一个比较特殊的案件，被告人其实是同时触犯了两个罪名，即非法采伐国家重点保护植物罪和非法运输国家重点保护植物罪，只是因为被告人的后一犯罪行为是前一犯罪行为的延续。被前一行为所吸收，属于刑法上的吸收犯。所以在罪名上认定为非法采伐国家重点保护植物罪，本案中被告人在运输途中被兴山县森林公安分局查获，即本案中非法运输的犯罪行为的发生地是在兴山，固兴山县人民法院对本案是有管辖权的。

（作者单位：湖北省兴山县人民法院）