以借打电话为由拿走他人手机的行为如何定性

　　案情：

　　被告人胡建华， 1972年10月11日出生，双牌县尚仁里乡胡家村农民。

　　2005年4月18日晚上9时许，被告人胡建华租坐何某的摩托车返回时，以借车主何某手机打电话叫人送租车费为名，趁机拿起何某价值1008元的科健308手机逃离。

　　2005年7月13日晚上，被告人胡建华与刘某外出玩耍时，提出借刘某的手机打电话，尔后趁机拿起刘某价值1380元的联想A810手机逃离。

　　2005年8月4日晚上8时，被告人胡建华租坐黄某的摩托车从县城返回农村时，提出借车主黄某手机打电话给女友送车费，尔后趁机拿起黄某价值720元的海尔1000C手机逃离。

　　2005年8月24日晚上，被告人胡建华租坐冯某的摩托车时，向冯某借手机打电话，下车时假装找人借钱，趁机拿起冯某价值900元的天时达A608手机逃离。

　　被告人胡建华先后作案四起，涉案金额4008元，所得手机均拿到当铺当掉，所得赃款被挥霍。

　　分歧：

　　本案在审理过程中，对被告人胡建华以借打电话为由拿走他人手机的行为如何定性存在分歧。

　　分歧一、被告人胡建华的行为构成诈骗罪。

　　诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，该罪的本质在于“骗”，即骗取被害人的信任，使被害人产生产生错误认识，进而“自愿”地交付财物、处分财产。本案中，被告人胡建华以借手机打电话为由，骗取了四位被害人的信任，使四位被害人认为被告人胡建华仅仅是借手机打电话的错误认识，而自愿将自己的手机交给被告人胡建华，被告人胡建华却将被害人的手机变卖，因此被告人胡建华的行为构成诈骗罪。

　　分歧二、被告人胡建华的行为不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

　　第一、被告人胡建华的行为不构成诈骗罪。理由是构成诈骗罪的一个重要特征是被害人基于认识错误而“自愿”处分财产，这里的“处分”应从两个方面理解：一是处分人是具有处分财产权限或地位、具有处分能力的人；二是被骗人是否有将财产转移给行为人或第三人支配或控制的意思。本案中，四位被害人是完全行为能力人，他们听信被告人胡建华借手机打电话的幌子后，将自己的手机交给被告人胡建华，并不是将手机的所有权处分给胡建华，而仅仅是将手机暂时给被告人胡建华用，赠送几个手机通话费用，在此时被告人胡建华对手机并不拥有所有权，也就是说，尽管被告人胡建华实施了诈骗行为，尽管四位被害人均受了骗，但四位被害人并没有因为受骗而将手机转移给被告人胡建华所有的处分行为和处分意思，被告人胡建华最终非法占有被害人的手机是后来的盗窃行为所致。综上被告人胡建华的行为不构成诈骗罪。

　　第二，被告人胡建华的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为，其行为核心是秘密窃取。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。在司法实践中，有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃和诈骗并用，如施用骗术转移被害人的注意力，乘机窃取财物，这种行为也是属于秘密窃取的类型，在这种类型中，虽然行为人实施了诈骗行为，但这种诈骗行为实际上是为盗窃创造条件，是盗窃行为的前沿行为。本案中，被告人胡建华虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，为其最终窃取财物创造了条件，最后被告人胡建华趁被害人不注意的情况下携机逃离，其行为在本质上仍属于秘密窃取。综上被告人胡建华的行为构成盗窃罪。

　　分歧三、被告人胡建华的行为既不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，而构成抢夺罪。

　　第一、被告人胡建华的行为不属于秘密窃取的行为。理由是本案中，被告人胡建华取得被害人的手机时是公开的，被害人也是明知把手机交给了被告人胡建华，彼此之间对手机的移交并无秘密可言，因此被告人胡建华非法占有被害人手机的行为不属于秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。

　　第二、被告人胡建华的行为属于趁人不备夺取他人财物的行为。理由是行为人在犯罪中实施了数个行为阶段时，主行为阶段吸收从行为阶段，整个行为的定性取决于起核心作用的行为阶段。本案中，被告人胡建华实施非法占有被害人财产的行为，是由以借打电话为名，骗取被害人的信任而暂时持有被害人的手机和趁被害人不注意持手机逃走两个行为阶段所组成，前阶段是为后阶段的实施创造条件，后阶段是前阶段实施的最终目的，整个行为起核心作用的是后阶段，即被告人胡建华趁被害人不注意持手机逃走。因此被告人胡建华的行为是趁人不备夺取他人财物的行为。

　　第三、被告人胡建华的行为构成抢夺罪。理由是抢夺罪是指以非法占有为目的，趁人不备公然夺取公私财物的行为，其本质是被害人会当场意识到自己遭受财物损失。本案中，被害人只是自愿将手机借给被告人胡建华打电话，并不是将手机交给其带走，而被告人胡建华却乘被害人不备，携被害人的手机逃跑，被害人已经意识到自己的财物遭受到了侵犯。综上，被告人胡建华的行为构成抢夺罪。

　　笔者赞同第三种意见。

作者单位：湖南省双牌县人民法院