2006年2月13日《人民法院报》5版“刑事审判”栏刊发了林振通《陈某的行为如何定性》一文（下称《林文》）。具体案情为：刘某携带用报纸包裹的5万元不慎丢失在公路上。陈某驾驶拖拉机从此路过,发现位于公路另一侧且已经散开的报纸里有人民币,即减速停车,准备捡拾。拖拉机靠边停下时,已超过报纸包10米左右。这时，付某驾驶一辆三轮车驶来,恰好也发现了该报纸里的钱,并立即停车捡拾。陈某从拖拉机上跳下,见此情景赶忙向付某跑来,喊道：“那是我(丢)的钱!”付回答说：“你(丢)的钱我给你拾呢！”对话间,陈已跑到付跟前,一把从付手中将其拾起来的钱全部夺走,随即弃车离开现场。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑,遂向公安部门报案,陈某由此案发。

    《林文》认为陈某行为构成抢夺罪，但编辑同志在“编后”中倾向于陈某构成侵占罪。双方出现不同意见，笔者认为主要在于对付某先捡到钱这一介入情节的理解争议。

    笔者认为，此案中付某先于陈某捡到钱，为民法上遗失物之拾得，是一种事实行为：发现且实际占有该遗失物，根据我国《民法通则》相关规定，拾得遗失物应当归还失主，而不能取得遗失物的所有权，在返还遗失物之前，拾得人负有保管义务。就此案而言，付某拾钱后，陈某随之跑来，并称“那是我的钱”，此时付某答，“你的钱我给拾呢”，付某在主观上认为陈某是“失主”（按常识，拾得人往往还要与失主核对遗失物的具体情况），但在“返还”之前，付某仍是遗失物事实上的占有人，法律也保护这种合法的占有与管理。陈某此时主观方面是故意的，并以非法占有为目的，“一把从付手中将其拾起来的钱全部夺走,随即弃车离开现场”属于公然夺取付某占有的遗失物，因而也必然侵犯到刘某的财产所有权，且数额巨大，符合抢夺罪的犯罪构成。

    另外，对于构成侵占罪的观点，笔者存在两个疑问：1.遗忘物与遗失物的关系，2.侵占罪的既遂问题。笔者经过查找资料，对于疑问一，发现理论与实务存在争议，笔者认为张明楷教授的观点是值得借鉴的，即：在事实上区分遗忘物与遗失物是相当困难的甚至不可能的，因而刑法上的遗忘物概念包括遗失物；对于疑问二，有观点认为对于认定侵占罪是否成立既遂，不能简单的以行为人以语言或行为表明非法占有的意图，即以本罪的既遂论处，侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为标准，按照我刑法的规定和刑法理论，侵占罪应是结果犯，行为人拒不退还，即表明犯罪结果的产生，对此观点笔者认为是具有说服力的。

    综上，结合《林文》提供的案情，对陈某是否“拒不退还”的情节我们不清楚，即使抛开付某先拾钱和陈某从付某手中夺钱的情节不谈，也不足以认定陈某构成侵占罪。

（作者单位：江苏省如东县人民法院）