案情：小云出生几个月后，其父离世，母亲吴某无力抚养，由刘某、杨某夫妇收养，后双方失去联系。乔某在刘某、杨某夫妇开办的小厂内做工。小云2周岁时，乔某找到吴某，问吴某是否还想要小云，如想要，他可以找到小云，但吴某需给他3万元钱。吴某答应，双方约定在外地某处见面。乔某转而向杨某谎称带小云外出玩耍，将小云带至约定地点。吴某拿出2万元现金，乔某见吴某带了几个人同去，未敢提钱不够，拿2万元钱离去。

分歧意见：第一种意见认为，乔某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒其从小云养父母处骗走小云的真相，骗取了吴某2万元钱，其行为构成诈骗罪。第二种意见认为，乔某将小云从其养母处骗出卖给其生母，社会危害性较小，没有达到应受刑罚处罚的程度，可不按犯罪论处。第三种意见认为，乔某的行为构成拐卖儿童罪。

评析：笔者同意第三种意见。理由如下：第一， 诈骗罪要求行为人在客观上实施虚构事实或隐瞒真相的行为，从而使被害人产生错误认识，“主动自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人或放弃自己的所有权，或免除行为人交还财物的义务，从而使行为人取得财产。本案中，乔某实施的欺诈行为是向杨某谎称带小云外出玩耍，欺骗的对象是杨某，而非财物所有人吴某。乔某虽然没有说明是将小云从养父母处骗来，仅仅是说可以找到小云，但吴某给乔某2万元钱是因为他找来小云，吴某并未受到乔某的欺骗，所以乔某的行为不构成诈骗罪。

第二，“可不按犯罪论处”观点是受司法解释中“偷拿自己家的财物或者近亲属的财产，一般可不按犯罪处理”的影响，认为将幼儿骗离养母卖与生母社会危害性较小，也可不按犯罪论处。本案中，乔某侵犯的是小云的人身不受买卖的权利与人格尊严，较之一般的侵犯财产所有权，社会危害性大得多。况且乔某的行为使小云脱离其监护人的监护，不仅危害了小云的身心健康，也给杨某夫妇带来了极大的痛苦，其危害性很大。

第三， 本案中，乔某主观上具有出卖小云进而获利的目的，客观上乔某将小云置于自己的控制之下，脱离监护人，并从中牟利，完全符合拐卖儿童罪的构成要件，因此对乔某的行为应以拐卖儿童罪定罪处罚。

作者单位：河南省新野县人民法院