本案是否构成不当得利?

　　案情:

　　中学生王自强（13岁）和张旭（11岁）一天在放学的路上拾得一钱包，两人打开一看，里面竟是成捆的人民币，经清点共计20000元。张旭即要求两人平分该款，王自强则说先每人拿500元用，剩下的以后再分，于是两人拿出1000元后，将剩余的19000元埋藏在一间无人居住的旧房里。过了一个星期，王自强和张旭发现所埋之款已丢失。后来失主肖孙权得知王自强和张旭拾到其款，多次与王自强和张旭的父母协商返还之事。王自强和张旭的父母称该款是拾来的，且19000元已丢为由，拒绝返还。肖孙权遂向福建省泰宁县人民法院起诉。

　　分歧:本案在处理中对两被告的父母应否承担赔偿责任存在三中不同的意见：

　　第一种意见认为，王自强和张旭的父母不负返还之责。理由是王自强和张旭是善意的受益人，根据善意的受益人的返还规定即以现存的利益为限，王自强和张旭已经花掉了1000元，另19000元被盗，因此不存在现存的利益，因而不负返还之责。

　　第二种意见认为，王自强和张旭的父母只应各自负责返还肖孙权500元。理由是王自强和张旭拾得原告20000元属于不当得利，且只使用了这1000元。对另19000元，因被他人盗走，两被告没有过错，因此不承担返还之责。

　　第三种意见认为，王自强和张旭的父母应共同当返还肖孙权20000元。理由是王自强和张旭拾得肖孙权20000元后不返还，属于侵权行为，不管两被告如何处置，其应全部返还。

　　评析:笔者同意第三种观点。

　　本案两被告应否返还肖孙权款，返还多少？关键是要对两被告的行为作一个定性。

　　首先，分析两个概念及其成立的条件。

　　不当得利是指行为人取得他人的财物没有法律上的依据而使他人受损的事实。不当得利的成立条件是：1、必须是一方受益。这是不当得利之债与侵权之债的明显区别所在。如果一方使他方的财产利益受到损害，但并未从中受益，那么，由此产生的债，只能是侵权之债而不是不当得利之债。什么是受益？所谓受益，是指一方因一定事实的结果而增加其财产的总额。2、必须是使他方受损。如果一方受益，他方并不因此而受到任何损害，那么，不构成不当得利之债。什么是受损？所谓受损，是指一方因一定事实的发生使其财产总额的减少。3、必须是受益和受损之间有因果关系。就是受害一方的损害事实与受益一方所获利益两者之间有着必然的联系。换言之，双方的“得”与“失”，应该基于同一原因事实。4、受益必须是没有合法根据。受益无合法根据，是指一方受益缺乏合法的原因。必须是没有合法根据，这是不当得利之债成立的一个至关重要的条件。如果一方受益，他方受损有着合法的原因，那么，这种“损”“益”结果，理应受法律保护，不存在不当得利问题。

　　一般侵权行为的成立条件是：1.有损害事实发生；2.行为的违法性；3.损害事实与行为之间有因果关系；4.行为人的主观具有过错。

　　可见，不当得利与一般侵权行为的区别在于：1.在主观上，不当得利的受益人一般没有过错，即不当得利人只有被动地消极的不作为。而侵权行为的致害人一般是有过错，包括故意和过失。2.客观上，不当得利的受益人取得他人的财物的行为不属于违法行为，仅属于没有法律根据而取得；而侵权行为中的致害人侵害他人的人身、财产权利的行为，具有一定的违法性。3.不当得利返还因受益人的主观是善意还是恶意而不同，善意的受益人只承担返还现存的利益，恶意的受益人应承担返还其取得的全部利益；一般侵权行为应承担赔偿受害人的实际损失。

　　其次，对王自强和张旭在整个过程中的行为进行分析。可分为二个阶段，第一个阶段为王自强和张旭拾得20000元钱并实际占它；第二个阶段为王自强和张旭将拾得的20000元钱分作二部分，一部分由两人花掉了，一部分藏起来。第一个阶段为典型的不当得利，王自强和张旭对这20000元钱的占有是合法的，符合动产所有权的合法取得方式（善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附），其也是善意的受益人。根据《民法通则》第七十七条“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养的动物，应当归还失主，因此而支出的费用，由失主偿还”和第九十二条“没有合法的根据，取得不当利益，造成他人利益受损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，王自强和张旭对拾得的钱应有妥善保管的和返还的义务。如果王自强和张旭拿了这20000元钱去寻找失主、上交学校或有关部门，在这一途中发生被盗或丢失，则不应返还之责。但王自强和张旭既没有寻找失主，又没有上交学校和有关部门，而打算分掉该款。两被告在主观上有非法占有该款的故意；客观上实施了有私分和埋藏的行为，该行为侵害了失主肖孙权对这20000元钞票的所有权，具有违法性；肖孙权存在经济损失的事实；肖孙权的损失与王自强和张旭的非法占有之间有因果关系。所以第二个阶段转化为一般侵权行为。

根据《民法通则》第一百三十三条“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”的规定，王自强和张旭的父母应共同当返还肖孙权20000元。

　　最终，本案在开庭前经法院调解，原、被告双方达成一致协议，原告提出了撤诉申请，法院裁定准许。

作者单位：福建省泰宁县人民法院