中国法院网7月18日同一栏目刊登了廖永南同志的《也谈本案乙某如何定性》 （以下简称“廖文”）提出了不同见解，与笔者观点主要区别在于廖文认为“……法院也只能以盗窃罪对主犯乙某定罪处罚。而张文主张对乙某要以职务侵占罪定罪量刑，主要忽视了本案甲、乙二人共同盗窃四台复印机时的主、从犯之分，忽视了共同犯罪性质的如何定性，只死盯甲某为乙某实施盗窃犯罪行为所提供的职务便利，导致其产生认识错误。”
归纳廖文观点，其认为“不具有法定特殊身份的行为人与具有法定特殊身份的行为人实施共同犯罪，利用具有法定特殊身份人的职务便利非法占有其本单位财物的，应以主犯的罪名定罪。”这一观点涉及内外勾结利用职务便利侵占本单位财物，是一律定职务侵占罪，还是先对“内、外二人”区分主从，然后以主犯是谁来确定罪名为职务侵占罪或者盗窃罪的重大问题，实有深入探讨的必要。
笔者认为，行为人（指不具有法定特殊身份的行为人）与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，应认定为职务侵占罪。不必考虑主从，不应以主犯犯罪特征定性。理由如下：
一、法律依据。最高人民法院司法解释“法释[2000]15号”《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”公司、企业或者其他单位的人员实际上是指刑法第二百七十一条第一款的职务侵占罪的主体，行为人与他们勾结。利用其职务便利共同非法占有公司、企业或者其他单位财物的，以职务侵占罪论处。（孙军工：“《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的理解与适用”，载《刑事审判参考》2000年第5辑第89页）。可见，最高院司法解释采用的是“以职务侵占罪论处”的标准，而非“以主犯罪名定性”。
二、理论依据。刑法理论中对于有无特殊身份的两种人利用特殊主体的职务便利共同实施犯罪的定性问题，曾出现过主犯决定说、实行犯决定说、特殊主体决定说和分别定罪说等不同观点，廖文观点便是主犯决定说。
主犯决定说是难以成立的。我国刑法中规定的主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。确立主犯的意义主要在于量刑而不在于定罪。在实行犯是主犯，按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪结果是一样的，不会发生问题。但是如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性质定罪，就与刑法理论不合。因为实行犯的犯罪性质只能根据其实行行为的性质来决定。如果教唆犯与实行犯都是主犯，根据谁来定罪，则会不知所从。根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，不论作用大小，皆构成身份犯的共犯，这是因为，此类犯罪的完成，离不开身份犯的特定身份，身份犯通常起决定作用（见2004年11月24日至27日最高人民法院在苏州召开的全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述）。
三、主犯决定说存在的问题。第一，主、从犯的划分是基于在犯罪中的作用，价值在于裁量刑罚，属于量刑情节，而非定罪情节，主犯决定说混淆了量刑情节和定罪情节的功能和区别。第二，对于不存在主从或者无法区分主从的共同犯罪，主犯决定说无法适用。第三，主犯决定说可能造成同等社会危害性的类似案件定性相异，进而刑罚差距较大，违背刑法的罪刑相适应原则。
综上，共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件，而非个别共同犯罪人的犯罪特征，“这种以主犯犯罪性质确定全案性质的做法，已被现行刑法所否定”（见最高人民法院刑事审判第一庭编《刑事审判参考》2000年第2辑第34页，“高金有盗窃案??外部人员与银行工作勾结窃取银行现金的行为如何定性”）。
故对本案乙某应定职务侵占罪。
（作者单位：吉林省铁路运输法院）
