作者在分析本案的定性时，认为江某、刘某的行为构成非法经营罪。其理由是依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合下发的，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中第三条，关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定中的第1项，即“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。作者进一步分析说：“本案中，江某、刘某违法所得数额为4.8万元，已超过1万元，应以非法经营罪定罪。”
我们认为，作者在对本案定性的过程中，混淆了“违法所得数额”与“非法经营数额”这两个概念的含义。刑法中有关销售金额及非法经营数额的规定，一般是指销售“货物”后实际取得 “货款” 的金额，或者从事非法经营行为实际取得“经营”收入的数额。而关于“违法所得数额”的含义，最高人民法院于1995年7月5日在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中曾明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”高法这一批复尽管针对的是“生产、销售伪劣产品刑事案件”，但从其指导意义上来说，完全可以适用于《纪要》中所规定的“违法所得数额”。这一点也可由《纪要》的规定予以佐证，如上述列举《纪要》第三条第1项的规定：“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”构成非法经营罪，可见该规定是个并列性的规定，即：只要达到“个人非法经营数额在五万元以上”或者“个人违法所得数额在一万元以上”这两个标准之一的，就构成非法经营罪。之所以对这两个标准的数额规定的不一致，是因为“非法经营数额”与“违法所得数额”这两个概念所表达的意义不同。
从本案具体情况来看，4.8万元仅仅是40箱假“帝豪”烟的“经营”收入（而这些收入并未完全实现），并不是出售这批假烟的获利数额。所以，不能认定江某、刘某违法所得数额为4.8万元，那么，本案应如何定性？我们认为：本案中，江某、刘某非法经营既遂的经营数额应认定为1.8万元，其余的3万元由于货款尚未交付而只能认定为非法经营未遂。如果在这交付的1.8万元中,经过计算，江某、刘某的获利数额已经达到1万元或以上，则对江某、刘某仍应以非法经营罪定罪处罚，否则，江某、刘某的行为就不构成犯罪。除此而外，我们同意原作者对本案所做的分析。
（作者单位：辽宁省凤城市人民检察院)
