[基本案情］
2003年11月23日，陈某带领瓦工余某等人承建陈凤永新建房屋浇顶工作时，由于木工齐某承揽制作的木制支架不牢固、不合理，致使其中两根模板顶柱突然断裂，造成靠西侧一间的屋顶塌落，正在上面施工的余某从房顶上摔下受伤，共花去医药费3359.30元。余某向法院提起诉讼，要求雇主陈某赔偿损失。
2004年6月2日，某县人民法院判令陈某赔偿余某医药费等各项费用3557.90元。判决发生效力后，陈某在仅支付余慧芳400元赔偿费用后，遂即以齐某是造成余某人身损害的第三人为由，向法院提起诉讼，要求行使追偿权，请求法院判令齐某赔付其应支付给余某医疗费等各项费用3784.70元。
［审理情况］
法院审理后认为，雇工余某在雇佣活动中受到损害，如果该损害后果的发生是雇佣关系以外的第三人造成的，余某作为赔偿权利人可以选择雇主或第三人中的任何一方主张赔偿权。根据法律规定，一旦余某基于雇佣法律关系起诉雇主，雇主陈某就只有在承担赔偿责任以后，才可以对第三人进行追偿，行使代位清偿的追偿权，该案中陈某自认只赔偿余某400元，并未承担完全赔偿责任，故依法暂不能行使代位追偿权，原告的诉讼违反相关法律规定，其请求依法不予支持，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决驳回原告陈某的诉讼请求。
陈某不服，向某县检察院提出申诉，认为法院已判决本人向余某承担了赔偿责任，其有权向第三人齐某行使追偿权，要求检察机关抗诉。某县检察院以原审判决适用法律错误为由提请市检察院抗诉。
［分歧意见］
案件在审查处理过程中，产生了两种意见：
一种意见认为法院判决驳回陈某的起诉适用法律错误，应当抗诉。理由是根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，陈某经法院判决已经承担了对余某的赔偿责任，这种赔偿责任虽然没有全部履行完毕，但已为生效判决所确定，是强制性的、必须履行的义务，因此，陈某作为雇主在生效判决确定其应承担对雇员的赔偿责任后，当然有权根据上述司法解释的规定向直接侵权的第三人齐某行使追偿权。而且，此时行使追偿权，还可以增加雇主的赔付能力，使雇员受损的法益及时得到满足，有利于对受害人的保护。所以，法院应当依法支持陈某的诉讼请求。
另一种意见认为，法院的判决是正确的，该案不宜抗诉。因为法院虽然判决陈某对余某承担赔偿责任，但陈某没有完全实际履行，不具备《解释》第十一条第一款规定的“承担赔偿责任后”的条件，因此，陈某无权行使追偿权，只有在陈某完全履行了赔付义务后，才能取得代位追偿权，方可起诉要求齐某赔偿。
在讨论中，还对余某诉讼的适用产生了分歧。有人认为余某应以陈某和齐某为共同被告提起诉讼，而不应择一选择其中一债务人提起诉讼；也有人认为余某既可以按照雇佣法律关系要求雇主陈某承担赔偿责任，也可以按照侵权法律关系要求侵权人齐某承担侵权责任，并且一请求权的行使，另一请求权则归于消灭；还有人认为余某数个请求权择一行使的同时，并不因一请求权的行使而使彼请求权消灭。
［评析意见］
本案涉及到不真正连带债务追偿权的行使及诉的审理。不真正连带债务是判例学说发展而来的民法制度，最早由德国学者阿依舍雷提出，我国民法理论最近几年才开始重视和研究不真正连带理论。由于这一理论是从国外法引进，在司法实践中运用较少，因此，在适用上常用分歧。本文拟针对本案，结合传统的民法理论，对不真正连带债务追偿权的行使和诉的审理作进一步探讨，以求教于各位同仁。
一、不真正连带债务追偿权的行使
本案第一个问题分歧的焦点，就是在什么条件下，作为不真正连带债务人之一的雇主，可以向直接侵权的终局责任人行使追偿权，亦即对《解释》第十一条第一款中的“雇主承担责任后”应作何理解。笔者同意上述第二种意见，但理由须进一步阐述。
第一、传统民法理论认为，不真正连带债务是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因，对于受害人承担标的相同的数人责任，每个自然人都负有全部履行的义务，并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任。①简言之，不真正连带责任乃多数人就同一内容之给付，各负全部履行之义务，而因一责任人之履行则全体责任消灭之责任。②虽然从理论上看，不真正连带债务人的债务分别基于不同的原因而各自独立，各债务人之间并不当然地发生求偿关系，但在大多数情况下，不真正连带债务都存在终局责任人，在债务人先于终局责任人履行了债务的情况下，为维护公平，应当允许其他债务人向终局责任人追偿，因此，不真正连带债务中也存在内部追偿问题，只不过这种追偿关系是建立在终局责任之上，而非像连带债务那样建立在内部分担责任之上。既然不真正连带债务的内部求偿是建立在他债务人履行了债务的情况之下，那么没有履行债务的债务人，当然就不能获得这种内部求偿权。
第二、虽然对不真正连带债务追偿权的性质，各国立法和学说见解不一，有的采让与型请求权的立法例，如德国及旧中国民法；有的采赔偿代位型立法例，如日本民法典。但从我国保险法和《解释》的有关规定来看，我国立法采取的应当是赔偿代位的请求权。所谓赔偿代位则是指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对终局责任人的请求权，不需经当事人的意思表示。③我国《保险法》第四十五条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《解释》第十一条第一款也规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，……雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，这种追偿是代位清偿的追偿权。④因此，不真正连带债务中追偿权赔偿代位的性质，决定了实际履行债务是债务人取得追偿权的前提条件，只有清偿了对债权人的赔偿责任，他才能代位债权人，依照法律规定向终局责任人行使追偿权。如果债务人没有实际履行债务，就不具备取得追偿权的条件，不能取得追偿权，更不用说行使该权利了。
第三、在民事司法实践中，当对一个法律条文的用语产生歧义时，一个很重要的解决方法就是运用民法解释学，通过文义解释等方法界定该用语的涵义。所谓文义解释，又称语法解释、文法解释或文理解释，是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。通过追求法律文字的习惯和通常含义，来找寻条文背后的立法意蕴。那么《解释》第十一条第一款“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”中的“承担赔偿责任后”应作何解释呢？从字面含义看，“承担……责任后”，通常应理解为已实际承担或履行某种责任，否则就不能用“……后”，这样的理解是符合用语习惯和语义要求的；从逻辑结构看，在动词后面加“后”，也表明动词所表示的动作已经完成，后一动作是在前一动作完成基础的继续或延续。因此，将《解释》第十一条第一款中“承担赔偿责任后”理解为实际承担赔偿责任或履行了赔偿义务，是符合立法原意的。
第四、如果按照上述第一种意见认为债务人在法院判决其承担赔偿义务或同意赔偿，即认为其已承担了赔偿责任，那么就有可能出现债务人从终局责任人获得赔偿后，但因某种原因债务人最终并未满足债权人的债权（如债务人拒不履行，债权人又未在规定的期限申请法院强制执行），造成债务人从这一损害中获得利益的尴尬局面，这既不符合民法的公平原则，更违背了不真正连带债务制度设立之初衷。
二、不真正连带债务诉的审理
本案争议的第二个问题涉及到不真正连带债务案件诉讼应如何处理。由于《民事诉讼法》对不真正连带债务诉讼没有明确的规定，因此，在司法实务中，各地对不真正连带债务案件诉讼的审理做法不一。既有债权人同时起诉各债务人的，也有先起诉一债务人后再起诉其他债务人的。还有的法院只允许债权人对数债务人择一选择，不能同时或先后起诉，一旦起诉一债务人，则丧失了对其他债务人的诉权。笔者认为，不真正连带债务案件中的债权人，既有权同时起诉数债务人，也可以选择数债务人中的一人或几人起诉。同时起诉的，法院一般应予合并审理，而且要将合并审理作为处理不真正连带债务案件优先考虑的诉讼审理方式；债权人择一债务人起诉的，原则上对他债务人丧失请求权，但应当允许例外情形存在。
（一）不真正连带债务诉的合并。
不真正连带债务，即包括性质不同种类的法律关系，如违约和侵权，也包括性质相同种类法律关系，如都是基于侵权。在债权人同时起诉各债务人时，如系后一情形，即诉讼标的为基于事实上及法律上同种类之原因，依《民事诉讼法》第53条的规定，如果被告不持异议，法院认为有必要，可以普通的共同诉讼处理。但如系前一情形，即诉讼标的为非基于事实上及法律上同种类之原因的，是否能合并审理呢？由于该类型案件在不真正连带债务中最为常见，因此争议也较大。笔者认为，对这一类型的案件，虽然不完全符合传统民事诉讼法上关于普通共同诉讼规定的条件，但仍可予以合并审理。这是因为：
1、虽然在不真正连带债务案件中，债权人基于各异的事实与原因享有数个诉权，但诉的客观目的是一致的，即都是为了使债权人受损的法益得到及时、全面的填补，因此，对不真正连带债务案件实行合并审理具有客观基础。
2、合并审理既可以避免债权人为一同一目的重复起诉，降低当事人的诉讼成本，节约司法资源，简便诉讼程序，从而达到诉讼经济目的，又可避免出现因重复起诉，不同地方法院相互争夺管辖权，或推诿管辖，损害当事人利益的现象，有利于及时、全面地维护债权人的合法权益。
3、合并审理还能够避免就债权人的诉讼请求，不同地方法院或同一法院做出相互矛盾的判决，维护司法权威，提高诉讼效率。同时避免因债权人规避法律，恶意地先后提起两个诉讼，得到两个判决而获得双重受偿的可能。
4、债权人起诉时为避免遗漏当事人所带来的败诉风险，避免起诉后追加当事人所带来的时间拖延等麻烦，特别是在相关案情尚不明晰时，往往将所设债务人一并起诉。对此选择，只要符合《民事诉讼法》第108条之规定，应当予以尊重。如果被告不应承担实体责任，法院在审理后可裁决该被告不承担责任，而不应在案件未经审理就令撤回或直接驳回对部分债务人的诉讼。
5、最高法院1988年10月18日“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担责任的批复”，不仅表明我国对不真正连带债务理论的认可，而且表明对此类案件合并审理的认可。联合公司一并起诉收购站与信用社，其诉讼标的并非同一种类，根据该批复，仍可将收购站与信用社作为共同被告合并审理，并追究各自的民事责任。
值得注意的是，在不真正连带债务共同诉讼中，裁判文书在判决各债务均对债权人承担责任后，应特别注明“一债务人清偿或履行给付义务后，他债务人即终止或免除给付义务”等字样，以免债权人从损害中获利。
（二）不真正连带债务诉的选择。
无论从民法理论上，还是从法律规定和司法实务中来看，赋予享有数个请求权的不真正连带债务之债权人以选择权，似已成共识，但问题是，债权人的这一选择权的行使是仅能够行使一次，还是可以先后行使，对这一问题认识颇不一致。有人认为，“两个请求权是重合的，由受害人自己选择一个请求权行使，选择一个请求权以后，另一个请求权消灭。”⑤也有人认为，“债权人对数债务人均有实体法上的诉权，可以对部分或全部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合《民事诉讼法》第108条之规定，则无理由对其予以限制。同时抑或先后起诉，系债权人选择之权利。”⑥
笔者认为，享有数个请求权的不真正连带债务之债权人，其请求权原则上只能行使一次，并因该请求权请求利益的实现，其他请求权归于消灭。这是因为，不真正连带债务中的数债务人虽然均负有全部履行的义务，但是其中一人之履行则其他债务人的债务则全部归于消灭。债权人在选择了其中一债务人行使请求权，并且受损的利益得到赔偿后，其与他债务人之间因债权债务关系的消灭，也就失去了请求他债务人履行债务的权利，否则债权人岂不可以通过请求权的先后行使，就同一损害获得双倍甚至多倍的赔偿，这显然与损害赔偿系补偿、填补受害人损失的性质不符，违背了“不得从损害中获利”这一民法基本原则，也会使不真正连带债务制度的目的落空，成为一项恶的制度。但诚如笔者所言，不真正连带债务之债权人只能选择一次行使请求权仅是个原则，债权人选择行使请求权后，非因归责于债权人自身的原因，致使请求权请求的利益无法得以满足的，从保护受害人利益出发，应当允许债权人再次行使请求权，要求其他债务人赔偿。例如债权人选择起诉不真正连带债务中一债务人后，在诉讼中或诉讼结束后，该债务人意外死亡，也没有遗产，其请求的利益并没有实现，这时允许债权人再次行使请求权，请求其他债务人履行赔偿义务，不仅不违背民法的有关理论，而且恰是不真正连带债务理论之使然，也符合民法的公平原则。
笔者之所以主张严格限制不真正连带债务之债权人请求权再次行使的条件，将债权人主动或自愿抛弃、免除已选择债务人的债务，同时也不损害公共利益或他人利益的行为，排除在再次行使请求权条件之外，主要考虑到民法是私法，强调当事人意思自治，债权人放弃自己的债权，自愿承担损失，是其行使自己的处分权利的表现，法律不应禁止，但由此产生的不利后果也要当事人自己来承担。特别是当债权人在选择了要求终局责任人承担赔偿责任后，又明确表示免除终局责任人责任的，如果还允许他起诉其他债务人，那么他债务人在履行债务后，就不能向终局责任人追偿，使他债务人求偿的愿望落空，利益受到损害，有违公平与正义。其实，这也能在我国立法中找到依据。《保险法》第46条就规定：保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”
综上所述，具体到本文要讨论的案例，笔者认为，余某既可以同时要求雇主陈某和直接侵权人齐某承担赔偿责任，也可以在二者中选择任何一方提起诉讼，余某选择起诉雇主陈某承担赔偿，符合法律的规定和不真正连带债务诉讼之要求，法院支持其诉讼请求是正确的。作为雇主陈某，只有在完全履行了对余某的赔偿义务后，才能代位余某，取得向终局责任人齐某的追偿权，其在没有实际履行全部债务的情况下，无权向齐某追偿，法院根据法律的规定，运用不真正连带债务理论，驳回陈某的诉讼请求，也是正确的，因此，该案不应提出抗诉。
［立法建议］
基于以上论述，笔者建议，对《解释》第十一条第一款的规定可做如下调整、修改：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，也可以选择第三人或雇主一方承担赔偿责任。雇主在完全履行了赔偿义务后，可以向第三人追偿。”
注释：
①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第672页
②郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾三民书局1991年版，第201页
③王利明：《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社2001版，第10页。
④黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第183页
⑤杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，《民商法学》2004年第11期。
⑥邢杜晓：《不真正连带债务制度及损益相抵损害赔偿规则浅析》，中国民商法网，http://www.civillaw.
com.cn/weizhang/default.asp?id=17046。
（作者单位：安徽省蚌埠市人民检察院）
