祖外长期共同生活是收养还是代为抚养

　　[案情]

　　杨某共生育六个女儿，长女方小小自13岁时跟随其外公外婆生活。外婆周某某是杨某的继母。1979年因，方小小的外公即将退休有顶替指标，而独生女杨某顶替的年龄已过，故更改方小小的户口为杨小小后由杨小小顶替其外公工作指标。杨小小自1979年7月正式上班后，与其外公外婆共同生活至1988年。2000年至2009年11月杨小小又与外公外婆一起生活。庭审中，被告杨小小主张其与外公外婆已形成事实上的收养关系，因而拒绝赡养杨某，而原告杨某则在庭审中否认已将被告杨小小送养，要求被告杨小小尽赡养义务。

　　[分歧]

　　外公外婆与外孙女之间是收养还是代为抚养？

　　第一种观点认为，被告被送到外公外婆家生活，虽没有到民政部门登记，但有组织证明被告与外公外婆是以养父母与养子女关系长期共同生活，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待，即构成事实上的收养关系。

　　第二种观点认为，被告被送到外公外婆家生活，虽有长期共同生活的事实，但并不构成事实收养关系，而是一种代为抚养关系。

　　[管析]

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　收养是一种重要的民事法律行为，是指公民依照法律的规定，领养他人的子女作为自己的子女进行抚养，使本无父母子女关系的人产生法律确认的父母子女关系的法律行为。旨在引起亲属关系的变更，使没有血缘关系的人之间产生法律拟制血亲关系。收养行为就其性质而言，属身份法律行为。收养行为既以产生父母子女关系为目的，那么收养关系的当事人需具备特殊条件：1、收养仅发生在非直系血亲关系之间。本案中被告杨小小与可能成为收养人的外公之间是直系血亲关系，如允许收养则导致亲属关系的混乱。2、《中华人民共和国收养法》第十条第一款规定：生父母送养子女，须双方共同送养。庭审中原告表示其当年家庭困难，其父母生活还较宽裕，并提出帮其抚养被告，原告夫妇并无将被告送养的意思。3、《中华人民共和国收养法》第六条：收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女……。从本案来看，可能成为收养人的杨某某事实上是有独生女即原告的。但《中华人民共和国收养法》第十条第二款规定：有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。本案中，若周某某有意收养被告杨小小，依法应由周某某夫妻共同收养，而庭审中作为本案证人出庭的外公（即可能成为收养法律关系的一方当事人）证实，其当年是为减轻女儿杨某的生活压力才接被告杨小小到其家共同生活的，也就是说其本人并无收养被告、欲与被告成立养父母子女关系的真实意思表示。

　　综上，被告与其外公外婆间未形成事实上的收养关系，仅是一种代为抚养的关系。