该行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪
【要点提示】
合同诈骗罪与诈骗罪均属刑法中的独立罪名，但就刑法理论而言，二者并非是平行关系，而是一般与特殊、包含与被包含的关系。被告人通过虚构买卖合同骗取受害人钱财的行为构成诈骗还是合同诈骗。笔者将通过一个案例阐述诈骗罪与合同诈骗罪的异同。
【案例索引】
陕西省扶风县人民法院（2010）扶刑初字第10号刑事判决书
【案情】
2009年2月至7月期间，被告人郭红科以销售水泥为名，从水泥销售人员王某、连某、杨某处以每吨360元（含运费）和380元（含运费）的价格购进冀东水泥公司生产的PC32.5R和PO42.5水泥，然后隐瞒价格真相，骗称其叔父在省交通厅管工程项目，能开“大票”，水泥价格低，以每吨290元至370元低于同期市场价的价格对外出售，以此来吸引扶风县召公镇、杏林镇、太白乡及武功县游凤镇等周边群众来他处订购水泥。被告人收取被害人水泥预付款，给出具收条，并承诺随时要水泥随时供货。同时零星供给部分被害人水泥，以此来骗取群众信任。其共收取45名被害人水泥预付款290774元，供应水泥258吨，骗取被害人水泥款197190元。被告人郭宏科将所获赃款用于家庭支出和个人挥霍。2009年8月12日被告人外逃，同年8月17日被公安机关抓获归案。
【审判】
法院经审理认为：被告人郭宏科以非法占有为目的，隐瞒事实真相，以明显低于同期市场的价格吸引周边群众与其订立口头水泥买卖合同，收受水泥预付款后，采取不供或少供的手段，骗取被害人水泥预付款197190元，数额巨大。被告人的行为不仅侵犯了公私财产的所有权，更主要的是破坏了正常的市场交易安全和秩序，故其行为构成合同诈骗罪。被告人庭审中能自愿认罪，可依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，被告人郭宏科犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。该判决现已发生法律效力。
【评析】
针对本案中被告人的行为有两种观点：
第一种观点认为：被告人主观上以非法占有为目的，客观上通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大的财物的行为，构成诈骗罪。在本案中被告人虚构其叔父在省交通厅管工程，自己能开“大票”的事实，骗取被害人的钱财，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。
第二种观点认为：被告人主观上以非法占有为目的，客观上隐瞒事实真相，以明显低于同期市场的价格吸引周边群众与其订立口头买卖合同，收受预付款后，采取不供或少供的手段，骗取被害人预付款197190元，数额巨大。被告人的行为不仅侵犯了公私财产的所有权，更主要的是破坏了正常的市场交易安全和秩序，故其行为构成合同诈骗罪。
笔者同意第二种观点
一、合同诈骗罪的定位及其法律意义
合同诈骗罪首先应定位于诈骗罪的一种特殊表现形式。虽然合同诈骗罪与诈骗罪均属刑法中的独立罪名，但就刑法理论而言，二者并非是平行关系，而是一般与特殊、包含与被包含的关系。就法理而言，诈骗犯罪在手段与方式上具有多样化的特点，无论是利用合同或者是利用其他手段及方式诈骗，只要行为人在主观上具备非法占有的目的，客观上通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大财物的行为，都应认定为诈骗犯罪。如果因为诈骗犯罪在手段与方法上的不同，即独立规定罪名，一方面会使会使各种新类型的诈骗犯罪层出不穷，且仍会有所疏漏，另一方面也会使诈骗罪形同虚设。因此，各类诈骗犯罪虽然在诈骗手段与方式上具有多样化的特点，但本质上都不脱离利用虚构事实或隐瞒真相的手段骗取财物这一最终目的，单一诈骗犯罪实质上完全可以容纳形形色色的诈骗犯罪行为。但是，鉴于我国正处于市场经济的初创阶段，“合同诈骗对于社会主义市场交易秩序和竞争秩序造成了极大的妨害”。故而修订后的刑法将合同诈骗从诈骗罪中分立出来，其主要目的应是立法机关强调对此类社会危害行为的重视程度和打击力度，而并非是由于合同诈骗是刑法修订后新出现的犯罪行为。尽管如此，我们仍应在理论上清楚地把握合同诈骗的定位。合同诈骗相对于诈骗罪而言，是诈骗犯罪的一种特殊形态，二者在理论上是法条竞合的关系。根据特别法条优于普通法条的原则，只有行为人的行为触犯了合同诈骗的特别法条，才应以合同诈骗罪论处。
二、对合同诈骗罪中“非法占有目的”的把握
以非法占有为目的是合同诈骗能够成为诈骗罪特殊形态的根本要求。研究合同诈骗中的非法占有目的，是因为它直接影响到合同诈骗罪与非罪的认定，同时也是区分合同诈骗罪与某些民事欺诈行为的关键所在。换言之，合同诈骗罪的司法认定，首先取决于对行为人非法占有目的的认定。但合同诈骗罪中的非法占有目的，较普通诈骗犯罪更难认定。笔者认为，对非法占有目的的认定，要充分考虑以下因素：
1.行为人事前的履约能力。合同诈骗罪在客观方面必须是在签订、履行合同的过程中，因此签订合同时行为人事前的履约能力是认定非法占有目的的重要方面。行为人事前的履约能力可分为具有完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应区别情形加以认定。如果行为人具有完全履约能力，但自始至终无任何履约行为，而仅仅让对方当事人单方履行合同，从而占有对方财物，毫无疑问应认定为具有非法占有目的。如果行为人有完全履约能力，但只履行部分合同义务，其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行的目的仍在欲使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为具有非法占有目的而构成合同诈骗罪。其次，如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而仅让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为具有非法占有目的；第三，行为人在签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为具有非法占有目的；如果行为人签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈，而不能认定行为人具有非法占有目的。
2.行为人事中的履约行为。非法占有的故意“既可以产生于经济合同订立之前，也可以产生于经济合同履行过程中”。一般而言，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗，则根本没有履行合同或者虚假履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应认定其具有非法占有目的而以合同诈骗罪论处。
3.行为人事后对取得财物的处置情况。行为人没有按约履行合同的原因难以判断时，可以其对他人财物的处置情况，作为认定其主观上是否具有非法占有目的的一项依据。如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、逃匿等，此时从行为人的客观行为来看，将财物非法处分的行为丧失了继续履行合同或者承担违约责任的可能，可以推定其不具有继续履行合同的诚意和能力，而应认为行为人具有非法占有目的。
三、合同诈骗罪中对于“利用合同”的理解
合同诈骗的外在表现形式是利用合同，即通过签订、履行合同的手段予以诈骗。
对于“利用合同”诈骗手段的把握对“利用合同”手段上的理解应包括如下方面：
第一，利用合同是利用合同的签订与履行。合同签订与履行的关系是相互联系和依存、且有先后顺序的过程。在合同诈骗罪中，合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的过程，当然也存在合同签订阶段行为人没有诈骗故意，而在履行过程中产生的非法占有故意的情形。
第二，利用合同必须是在合同的签订、履行过程中，而不能是在其前或者其后。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人发出订立合同的要约直至双方当事人全面适时地完成了合同约定义务的过程。行为只有发生在这一期间，才可认为是在签汀、履行合同的过程中。
四、对合同诈骗罪中“合同”的界定
合同诈骗罪是用来惩治破坏市场秩序的行为，而合同法是维护市场秩序的基本法律。合同诈骗罪中的合同应以合同法规范的合同作为基础。但合同法中的合同并非全部具有规范市场秩序、以及并非全部具有转移财产的性质，因此二者在具体适用范围上还是有所区别的。对于合同诈骗罪中的合同适用范围，笔者认为应当依据以下几点：
1.合同诈骗中的合同，必须是能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同。合同诈骗因其具有侵犯财产所有权的客体性质，决定了合同诈骗的合同只能是能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同，否则行为人将因为无法取得财产性利益而失去了合同诈骗主观方面的要件。因此合同法中的基于人身信任关系而建立起的无偿代理合同，或者单务的赠与合同都无法成为合同诈骗的合同。
2.合同诈骗中合同还应当能够体现合同诈骗犯罪的客体性质，能够对市场秩序造成破坏的合同。合同诈骗所侵犯的双重犯罪客体性质，尤其是对于市场经济秩序的破坏，使得合同诈骗从普通诈骗犯罪中分立出来，具有了独立存在的价值基础。因此，合同诈骗中行为人所利用的合同，必须是能够体现对规范市场经济秩序有重要影响的合同。
五、关于合同的形式
《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律保护。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。当然，在日常生活中利用口头合同进行诈骗的，因不 具有合同诈骗的双重侵犯客体，则不能以合同诈骗罪定罪处罚。
总上所述，本案中被告人郭红科与被害人订立口头买卖合同，骗取被害人预付款后，将该款项并未用于合同的履行而是用于其家庭生活和挥霍，具备非法占有的目的。其利用合法的合同形式掩盖了其非法占有的目的，骗取被害人的财物且数额巨大，符合合同诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪而非诈骗罪。
（作者单位：陕西省扶风县人民法院）
