抚养权的行使应以能够直接抚养子女为前提

　　裁判要旨：子女被送养后未办理收养手续，当事人与其所生女之间的权利义务并未消灭。但其主张该女的抚养权父母对子女抚养权利的行使，是以能够直接抚养其子女为前提的，如不能证明其子女下落的情况下，理应驳回其诉请。

　　【案情】

　　原告张某某、被告杨某某和曹某系朋友， 2007年8月5日，原告张某某产下一女婴，因不便抚养，遂委托曹某交由被告杨某某代为抚养，被告杨某某和刘某于2007年8月10日将该女婴抱走，但双方未到民政部门办理收养手续。后原告张某某找三被告想把该女婴领回未果，遂诉至法院。被告提供证人甲、乙、丙证言，证明抱养的原告张某某的女儿未满月死亡的事实，原告张某某对该三名证人的证言不予认可。原告张某某认为其于2008年8月4日在被告杨某某家中用手机拍下的一张照片上的小孩就是其女儿，被告杨某某陈述该照片上的小孩是其三妹的女儿张甲。

　　法院调取了被告杨某某认为是张甲的照片三张（其中一张与原告用手机所拍的照片一致），并组织原、被告双方对该三张照片和张甲本人进行辨认。经过辨认，原告张某某认为被告杨某某的三妹与一小孩合影的照片上的小孩是张甲本人，但不能确定另外两张照片上的小孩是否张甲。庭审中，经询问，原告张某某不要求对其用手机所拍照片中的小孩是否张甲进行鉴定。

　　【裁判】

　　法院经审理认为，父母对子女有抚养的权利和义务。原告张某某将所生女儿交由被告杨某某代养，因双方未到民政部门办理收养手续，原告张某某与其所生女儿之间的权利义务并未消灭，现原告张某某主张该女的抚养权，理应得到支持。但是，父母对子女抚养权利的行使，是以能够直接抚养其子女为前提的。

　　本案中，被告杨某某陈述原告的女儿未满月便死亡，原告张某某证明其女仍存活的唯一证据是其用手机所拍的照片，但被告杨某某认为照片上的小孩是其三妹的女儿张甲，原告张某某经过辨认后不要求对其用手机所拍照片中的小孩是否张甲进行鉴定，故无法认定原告张某某用手机所拍照片中的小孩就是其女儿。因此，在原告张某某不能证明其女儿仍存活及下落的情况下，对原告张某某要求三被告将其所生女婴交还由其抚养的诉讼请求无法予以支持。据此判决驳回原告张某某的诉讼请求，宣判后双方当事人均未提起上诉，本判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　在民事诉讼中，即使案件事实真伪不明，法院也必须作出裁判，而且其裁判后果总是对其中一方当事人不利。《证据规定》第2条对证明责任作出了明确的规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证明责任的分配必须体现公平正义性。关于民事诉讼中证明责任的分配，在我国的一些实体法和最高人民法院的《证据规定》中有部分明确的规定。但还有很多场合，证明责任应当如何分配并未加以规定，不过我们可以从最高人民法院的《证据规定》中推出关于证明责任分配的一般原则。目前大陆法系国家通行的关于证明责任分配理论为“法律要件分类说”。我国的《证据规定》在证明责任分配方面也正是借鉴了这一理论，将这一理论作为证明责任分配的一般原则，同时也考虑了具体某些案件证明责任分配的特殊性。

　　民事证据在理论上可以分为直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、本证与反证等，而本证与反证的分类根据是证据与证明责任承担者的关系。所谓本证，是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。所谓反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据。本证和反证与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系，而与证据是否由承担证明责任的人提出有直接关系。我们可以通过一个具体的诉讼来加以说明。在原告诉被告要求返还借款的诉讼中，原告应当对存在借款关系负证明责任，因此如果原告提出能够证明该借款关系成立的证据如借据，则该证据就是本证。而如果被告提出试图证明该借款关系不能成立的证据，则该证据是反证。如果被告主张已经还款，对方的权利已经消灭，则被告对这一事实的主张应当负有证明责任，而被告为证明这一主张所提出的证据依然属于本证，而原告提出的否认该事实主张的证据又是反证。

　　本证的作用在于使法院对待证事实的存在与否予以确信，并加以认定，而反证的作用则是使法院对本证证明的事实的确信发生动摇，以致不能加以认定。基于本证和反证的称谓也表明了两者之间的冲突关系和作用。区别本证与反证的实际效果主要在于两者的证明标准有所不同，以便明确证明责任的归属。

　　例如，本证与反证均没有能够达到证明的效果时，即待证事实处于真伪不明的场合，仍然由提出本证的当事人承担不能证明的相应后果，并不要求反证一定要达到能够使法院确信的程度，只要能够动摇法官对待证事实的确信即可。反证不是对对方证据的反驳性证据，人们有时容易将反证误认为是反驳性证据。反驳性证据是一方当事人提出的针对对方所提证据，以证明该证据不具有合法性、真实性和关联的证据，是对证据反驳的依据。反证的目的是为了证明对方当事人主张的事实不真实。

　　综合以上理论，我们具体到本案的诉讼中分析：原告张某某要求行使抚养权时其提出的主张：1、其于2008年8月4日在被告杨某某家中用手机拍下的一张照片上的小孩就是其女儿是本证；2、其所生子女现在仍然存活仍然是本证。而被告杨某某的主张：1、陈述该照片上的小孩是其三妹的女儿张甲不是原告张某某的女儿是反证；2、抱养的原告张某某的女儿未满月死亡的事实也是反证。而原告张某某不要求对其用手机所拍照片中的小孩是否张甲进行鉴定，也就是不能对其提出的本证“用手机拍下的一张照片上的小孩就是其女儿”进行举证，对于其所生子女现在仍然存活仍然不能举证。相反，被告杨某某对于其反证“抱养的原告张某某的女儿未满月死亡的事实”提供了证人于金民、顾民常、顾荣启的证言。因此根据规定没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故应当驳回原告的诉讼。

　　（作者单位：江苏邳州市人民法院 ）