本案中能否对公章进行保全

　　[案情]：丁某与高某合伙出资开办了一药店，由高某负责药店的经营。后高某在未经丁某同意的情况下，利用公章为他人贷款进行担保，为此丁某与高某发生纠纷，丁某遂向法院提起了诉讼，要求解散合伙。在诉讼中，丁某提出申请，要求对药店的公章进行保全，理由是该公章由高某掌握，恐高某在诉讼中会利用公章作出对其不利的举动。

　　[争议]：本案在处理中，形成了两种意见。

　　一种意见认为，本案中，丁某的保全申请不能成立，应予以驳回。理由是，民事诉讼法中对于保全制度仅规定了财产保全与证据保全两种。诉讼中的财产保全是指在案件审理过程中，为了保证将来判决得到执行，法院对当事人的财产或诉讼标的物采取强制性保全措施。而证据保全则是指为防止证据将来会出现灭失或以后难以取得的情况，向人民法院对有关证据采取的强制性保全措施。现丁某认为公章由高某掌握，对其不利，并以此为由向法院提出保全申请，这既不是财产保全，亦非证据保全，故应驳回。

　　另一种意见则认为，本案丁某的保全申请成立。理由是丁某所提出的保全申请实际上是对行为的一种保全，即为防止高某利用公章作出对其不利的行为，而要求法院责令高某不为一定行为的强制措施或强制命令。本案中高某曾利用公章擅自为他人担保，从保护丁某合法权益的角度出发，应采取保全措施，即命令高某不得擅自利用公章。

　　[评析]：笔者认为第二种观点可以采纳。

　　本案中涉及到行为保全问题。行为保全是指人民法院根据请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，而责令被请求人作为或者不作为的民事强制措施。国外许多国家都建立了行为保全制度。尽管英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度关于行为保全的形式不同，但是其内容和法律效果大同小异。德国和日本以及我国台湾地区的假处分制度包含了行为保全的内容。总体上说我国还没有建立较为系统和完善的行为保全制度，我国《民事诉讼法》中对行为保全未作规定，行为保全的规定分散在不同的法律和司法解释中，如《专利法》、《商标法》中均对行为保全作了相应规定，在《海事诉讼法》中更是用专章规定了海事强制令（也就是我们所说的海事行为保全）。

　　我国民事诉讼法虽未规定行为保全，那么在实践能否采用行为保全呢？从我国的司法实践来看，我国《民事诉讼法》中诉前保全的规定就是吸取了《1986年扣船规定》所确立的诉讼前保全制度，因此笔者认为在民事诉讼中完全可以参照《海事诉讼法》中的先进规定。且在海事诉讼中，直到1999年出台的《海事诉讼法》中才正式确立了行为保全制度，但在此前海事法院就在审判中运用行为保全，可以说海事行为保全就是吸收了实践在的经验而确立起来的。由此看来审判实践早于立法在我国也是有先例的。

　　综上，笔者认为，在本案中，完全可以参照这些特别法中关于行为保全的规定，对高某利用公章的行为作出强制措施。这样是有利于保护当事人合法权益的。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）