代买毒品如何定性

　　[案情]：住在B市的吸毒人员乙知道在A市的甲最近要回B市，就打电话给甲，让甲为其代买3000元的毒品海洛因供乙自己吸食，同时他把3000元钱打到了甲的银行卡上。叫甲过来时把代购的毒品也一起带过来给他。2004年3月24日，甲从卡上取出乙打过来的3000元钱购买了毒品海洛因，从A市乘火车携带至B市,当甲下车后行至乙的家门口时被抓获。公安人员当场从甲身上收缴毒品海洛因11.274克及杜冷丁2支、一次性注射器等物。后经查，该批毒品确系乙准备用于自己吸食。问对此案如何处理？

　　[分歧意见]：

　　一种意见认为甲、乙构成了运输毒品罪；另一种意见认为甲、乙构成了非法持有毒品罪。

　　[评析]：

　　这就牵涉到如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的问题。从客观上看，运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，这是因为携带行为是持有形式之一，同时也可能表现为运输。本案就属于这种情形。

　　笔者支持第二种意见，理由叙之如下：

　　1.从罪名构造上看，运输毒品是与走私、贩卖、制造毒品这三种行为相关联的行为，上述四种行为往往包含在一个整体犯罪行为中。绝大多数走私、制造毒品最终是为了贩卖获利。从生产、制造毒品的源头直到毒品最后销到吸毒人员手中，其间不知要几经中转，几易其地。运输毒品往往成了毒品犯罪中的承接前后的不可或缺的中间环节。这也是刑法把走私、贩卖、制造、运输四种行为并列在一起，同时又可以作为选择性罪名分解使用的理由。鉴于此，对于在A市的甲为吸毒人员乙代购毒品，并坐火车携带至B市欲交付于乙仅用于乙自己吸食的场合，像这种单纯运输行为，由于其与走私、贩卖、制造毒品没有一定的联系，就不宜认定为运输毒品罪。否则有违立法初衷，不合刑法之目的。

　　2.从刑法谦抑性精神看，对于吸毒者单纯为自己吸食而在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为的，一般不予以定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。这点在司法实务中没有什么争议。也就是说在吸毒人员仅供自己吸食而随身携带毒品外出过程中，尽管其客观上可能会使毒品发生位移、运输的状态，但刑法排除了运输毒品罪对吸毒人员这种单纯为自身吸食而“运输”毒品的行为的适用。而本案，甲因其在外地而受托为他人代购仅用于吸食的毒品，因跨地交付之客观上需要，必然要有携带毒品运输的伴随行为，该场合与上述吸毒人员单纯为自己吸食而运输毒品的行为具有同一性，自然应作相同处理。如果此场合将甲认定为运输毒品罪，那么根据共同犯罪原理，乙也构成了运输毒品罪。对乙而言，前后两种行为均是为自己吸食而购买毒品，行为性质没有变化，却遭致两种不同的法律后果，有损法的安定性。而且运输毒品罪与非法持有毒品罪相比是重罪，这种情况以运输毒品罪追究乙的刑事责任，也不符合刑法限制处罚范围的精神。结局只能是托购者、代购者均不能认定为运输毒品罪，只有可能成立非法持有毒品罪的余地。

　　3.从持有型犯罪分类看，一般可分为事前的持有和事后的持有。前者是指行为人维持了某种违禁品的控制、占有状态，从而为行为人实施后一行为提供了便利的情况；后者是指行为人通过自己的实行行为而取得了某种违禁品，行为人通过自己的行为积极维护对该物品的占有、控制状态的行为。将甲、乙的行为划归到事后的持有来分析，事实上这种事后的持有不具有单独评价的意义，而具有相对的从属性。只有当行为人所实施的取得持有物的行为无法认定时，即不能证明甲、乙是通过走私、制造或为了贩卖的目的而购买等实行行为取得对毒品的持有时，只能以持有型犯罪论处。而运输毒品只是行为人取得持有物之后的一种后续行为，其本身并不一定能证明行为人所实施的取得持有物的行为。这种单纯的所谓“运输”行为在不能说明什么的情况下，自然不能作为定案的依据，否则，在逻辑上说不通。

　　4.从侵犯法益角度看，与走私、贩卖、制造毒品这三种行为相关联的运输毒品行为具有很大的社会危害性，它导致了毒品的地下流通、中转、扩散，使毒品犯罪蔓延。而本案甲、乙这种为自身吸食的需要而单纯“运输”毒品的行为，行为人自己同时也是受害人，由于流向特定，基本可以排除毒品扩散、流向社会的危险和可能，因此没有以此评价重罚的必要。

　　5.从上面的分析看，甲构成非法持有毒品罪不成问题。有疑问的是乙的行为能否认定为持有？从持有的刑法概念看，持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。持有可由客观的要素与主观的要素组成。主观的要素是对财物进行支配的意思。而且不需要一直明确的积极意思，只要根据具体状况看不出积极放弃该财物的意思，通常就够了。客观的要素是对财物具有支配这种事实。对物并不总是需要握持，而且，也不是必须经常监视财物。即使暂时把财物交给他人，但是，在不少情形中，根据具体状况，仍然可以认为该财物的占有存在于交给者一方。本案中，乙是为了自己吸食而出钱托人购买毒品，并让甲将自己出钱购买的毒品交给自己，其以该批毒品的“所有人”自居，积极地支配意思十分明显。从客观事实看，甲虽是随身携带、直接持有毒品，但他只是按照乙的指示行事，为乙代购毒品，作为暂时的保管人而事实持有，因其与乙有着犯意联络，最终要按委托的指令将毒品交付于乙，在这里，乙作为幕后操纵人，通过他人之手行使支配力，自始至终实际上对该批毒品有管领力。因此，乙这种行为也是一种持有。

　　综上，甲、乙共同非法持有毒品（其中甲是直接持有，乙是间接持有），且持有毒品数量达到较大，应当以非法持有毒品罪追究二人的刑事责任。

参考资料：

1.张明揩著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第一版；

2.郑飞著：《行为犯论》，吉林人民出版社2004年1月第一版；

3.[日]大冢仁著　冯军译：《刑法概说（各论）》（第三版），中国人民出版社2003年10月第一版。

（作者单位：江苏省镇江市京口区人民检察院）