商业秘密与缔约过失责任

　　微软拼音输入法是微软公司开发并赠送客户使用的软件，有1．0、1．5、2．0、3．0、4．0共5个版本。冯勇在使用电脑过程中发现2．0版有部分汉字的注音不正确，遂根据《字符和信息编码国家标准汇编》、词源、辞海等进行比对，查找出该版本的百余处注音错误。随后冯勇又对1．5版、3．0版等进行对比，也查找出了一些错误。2001年9月至10月，冯勇分3次从他认为存在注音错误的汉字中选出35个字，与其他33个注音正确的字混合在一起，以传真方式发给微软中国公司，注明了资料的来源并声明：“……愿与微软中国公司切磋交流，续表待联系后定夺。谨防侵权。”同年11月上旬，冯勇与微软中国公司就该不该付酬以及以何种名义付酬进行协商，未达成任何意向。12月13日，冯勇再次向微软中国公司发出传真，指出“色、馇、?~、?、钅界 、扌于、??、锬、犬、石票”10个字的注音错误，并以表格形式将错误处、正确注音、对比样本页码一一列举，同时备注“任何单位、个人均不得发表与本表格形式、字样相同的清理结果，本人保留公开本表全部内容的权利”等。

　　2001年12月，微软中国公司根据某公司对拼音输入法2．0版126处错误注音校对表，以补订形式删除、更正了122个字的注音，其中有5个字的注音与冯勇所指出的10个字注音错误中的5个相吻合。此后，微软中国公司又根据国家语委的审核意见，以补订形式删除、更正了1103处注音，其中有4个字的注音与冯勇所指出的10个注音错误的4个相吻合。2002年1月，微软中国公司正式回告冯勇，以没有委托其进行校对为由，不同意支付酬金。冯勇以“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法属于商业秘密”为由，依照合同法第四十三条的规定，诉请微软中国公司赔偿损失1万元（以2000年12月13日传真中的10个字的注音，按每字1000元计算而来），并赔礼道歉。但未对“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法”举证。

　　本案争议的焦点是：

　　1．冯勇纠出的10个字的注音错误是否属于商业秘密。2．微软中国公司是否构成缔约过失责任。

　　一审法院认为，冯勇纠出的10个字的注音错误不构成我国法律保护的商业秘密，微软中国公司以补订形式进行的补正行为未致冯勇信赖利益损失，也未违反诚信原则。依据反不正当竞争法第十条第三款、合同法第四十三条的规定，判决驳回了冯勇的诉讼请求。在二审中，微软中国公司基于冯勇对ＩＴ产业的热心，奖励其9888元，调解结案。

　　冯勇指出的10个字的注音错误是否属于商业秘密

　　我国反不正当竞争法第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。冯勇首先承认它不是经营信息，而是技术信息。至于它是否构成技术信息本身，值得怀疑。实际的纠错形成过程是，冯勇对微软拼音输入法2．0版中字的注音进行罗列，与公开出版物上字的注音进行对比后，发现其中部分注音不当。毫无疑问，这种校正工作是冯勇的一种投入，包括体力、脑力、时间甚至金钱的投入（购买大量的工具书，电脑耗电、耗材等）。虽然工作量较大，但终究是一种简单的智力活动。“不为公众所知悉”，是指商业秘密应该具有一定新颖性和创造性，即已经达到一定的技术水准，与已有技术成果相比，必须具有一定的进步，亦即该项商业秘密是创造性劳动的结果，而非本专业的一般技术人员不经研究就能够得出，也不是借助简单的推理和实验即可必然获得。另外，微软拼音输入法所有字的注音对该软件的用户公开，其注音正确与否，只要使用该软件的人在产生疑问时，通过查找相应的字典以及《字符和信息编码国家标准》，均可获得正确的注音。字的注音正确、规范与否的评判标准则应以国家公开出版的各种字典、词典、《字符和信息编码国家标准》为依据，任何人均可通过已公开出版发行的上述标准进行查找对比，从而发现微软拼音输入法中字的注音是否正确。发现错误及将该错误的正确注音查找出来本身并不构成技术信息，也非商业秘密。

　　微软中国公司是否构成缔约过失责任

　　我国合同法第四十三条的适用前提，是在订立合同之前冯勇的商业秘密成立。根据对上述第一个问题的分析，冯勇所诉称的商业秘密并不成立，适用本条失去前提。加之，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失最重要的特征，在于缔约当事人具有过失。本案中，冯勇将其发现的注音错误的10个字以传真方式提交给微软中国公司，双方为此进行多次磋商，因是否应付酬、以什么名义付酬分歧太大而未达成协议。其间，微软中国公司委托专业公司对其注音稿进行审检，后又将全部注音稿提交国家语委进行审检，并依据上述公司和语委的意见进行二次补订更正，分别删除、更正126个字音和1103处注音，删除、更正的注音中有5个与冯勇指出的存在错误相吻合，另外4个则予以保留，石票（ｐｉａｏ）的注音因是罕见音而予以删除。故微软中国公司所作的补订形式补正，并不是依据冯勇的意见而做出的，冯勇诉称微软中国公司使用其传真的10个字进行补订更正，从而应承担缔约过失责任的理由，显然不能成立。微软中国公司作为软件开发者，向用户提供尽可能完善的软件是其义务和责任，但要求软件开发者提供的软件完美无缺、毫无瑕疵，则过于苛刻，应该允许软件开发者以补订形式对软件中存在的瑕疵进行补正，只要这种补正行为不侵犯他人的权利即可。我国语言文字法第二十六条规定：“……不按照国家通用语言文字的规范和标准使用语言文字的，公民可以提出批评和建议”。应该说，冯勇在发现微软中国公司拼音输入法的部分注音错误后，进行大量查找、比对工作，并向微软中国公司提出批评和建议的精神值得赞许。如果微软中国公司自愿给予冯勇适当奖励，法律不应干涉。但冯勇不能据此认为自己当然地获得了某种知识产权权利。