代书遗嘱还是共同遗嘱

　　[案情]

　　原告万女与被告万男系姐弟关系。1987年，原、被告及其父母订立了一份家庭分配协议书，协议中约定父母的一间房屋归原告所有。1995年该房屋被拆迁，原告的父母立下遗嘱，明确安置的门面房在父母身故后归原告所有。后原告的父亲领取了房屋所有权证。1997年，在原告的母亲去世前，由原告父亲执笔，原告的父母又立了“遗嘱”一份，载明在原告母亲去世后，由原告父亲将安置的门面房一并赠与被告，原告父亲的生养死葬事宜均由被告负责，与其他子女无涉。原告的父母亲均在“遗嘱”的“赠与人”一栏中签字。2002年，原告的父亲又与被告订立赠与合同一份，将门面房赠与被告，被告也领取了房屋所有权证。2004年，原告诉至法院，认为1997年遗嘱不是其母亲的真实意思，且不符合代书遗嘱的法律规定，故请求确认父母于1997年所立的遗嘱无效，并撤销父亲涉及原告及其母亲的财产部分的赠与行为。

　　[分析]

　　一种意见认为，根据法律规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。原告母亲的遗嘱由原告父亲代书，但无其他见证人在场见证，故该代书遗嘱无效，根据1995年遗嘱，原告有权继承其母亲在门面房中的相应份额，原告父亲的赠与行为处分了原告的财产，该部分应为无效。

　　第二种意见认为，原告父母于1997年所立“遗嘱”不属“代书遗嘱”，是有效的，但其内容与原告父母于1995年所立遗嘱的内容相抵触，应推定为1995年遗嘱被撤销，原告已无权继承该门面房。原告的父亲将门面房赠与被告属有权处分，应为有效。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、1997年遗嘱不是代书遗嘱。代书遗嘱是指由他人代为书写的遗嘱。在代书遗嘱中，代书人应当以“代书人”或“见证人”的名义出现，职责仅为代书和见证，其代书的内容来源于遗嘱人的意思表示，代书人本人不作出有关遗嘱内容的意思表示。1997年遗嘱虽是由原告的父亲执笔，对于原告的母亲来讲，遗嘱似乎是由“他人代书”，但原告的父亲是作为“赠与人”签名，表明门面房由被告继承也是原告父亲的意思表示，所以不应认定其为“代书人”。

　　2、1997年遗嘱属共同遗嘱。所谓共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思表示通过一个遗嘱表现出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。共同遗嘱具有四个法律特征：一是一份遗嘱中有两个或两个以上遗嘱人；二是遗嘱内容是遗嘱人共同的意思表示；三是共同遗嘱处分的一般是遗嘱人的共同财产；四是共同遗嘱内容具有严格的内在整体性。本案中，1997年遗嘱完全符合共同遗嘱上述四个法律特征，首先，一份遗嘱中的遗嘱人为两人，即原告的父母；其次，遗嘱人具有共同的意思表示，原告父母都同意门面房由被告继承；第三，该遗嘱处分的是原告父母，即遗嘱人的共同财产；第四，原告父母的意思表示是将整间门面房由被告继承，而不仅仅处分各自的财产份额，在内容上具有整体性。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）