本案债权人在物保与保证竞合下的选择效力

　　一、案情：

　　1999年6月20日，A公司欲向原告某信用社借款60万元，双方签订了人民币借款合同，合同约定由信用社向A公司提供60万元人民币贷款，借款期限为1年。并由第三人B公司为此笔货款作保证人。该保证合同中约定，A公司到期不能偿还借款时，由B公司负责偿还全部本金及利息。该信用社为保证该笔货款的及时收回，又要求A公司提供相应财产予以担保。A公司便与常年客户C公司商议，以C公司所有厂房及其土地使用权作为抵押，C公司对此表示同意。该信用社与C公司签订了抵押合同，该抵押合同订立后，双方在房管部门进行了登记。2000年6月20日，借款期限届满，原告信用社多次催A公司还款，但因A公司生产效益差，无力偿还借款。于是，信用社就要求B、C公司偿还A公司借款的本息，两公司互相推诿，均不予偿还。无奈，信用社起诉到法院，请求法院判决B、C两公司承担保证责任，偿还A公司所欠货款60万元及利息。

　　二、分歧意见：

　　对本案如何处理有三种不同意见：

　　第一种意见认为，B公司与C公司都为A公司提供担保，不过B公司提供的是保证担保，C公司提供的是物的担保。因为物权优先于债权，因此，信用社应当先向C公司主张权利，即应先行使抵押权，以抵押房产的变价受偿，然后才能就其未受偿的部分主张由B公司负保证责任。

　　第二种意见认为，在同一债权上既存在物的担保又存在保证人担保的双重担保情况下，保证人的保证责任以物的担保以外的债权额为限，因此B公司应承担保证责任的范围为C公司抵押担保变现以外的部分。

　　第三种意见认为，信用社在同一债权上有物的担保与保证担保双重担保，作为债权人信用社可以任意选择行使自己的权利，既可以要求实现抵押权，也可以要求保证人承担保证责任。

　　三、分析意见：

　　所谓人的担保就是以第三人的信誉来保证，这主要是扩大债务人的责任来进行担保。物的担保，是以担保人的财产来作担保。抵押人对被担保的债权负有“物的责任”，保证人对被担保的债权负有“人的责任”。他们对债权的清偿都有利害关系。在同一债权上同时存在物的担保与保证担保时，债权人应先行使何种担保权呢？也就是说何种担保优先呢？这涉及物的担保与保证担保竞合的效力。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，　保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”担保法确立了物的担保优于人的担保的原则，其理论根据是“物权优于债权”。从权利性质上说，抵押权属于物权，保证属于债权，因此，担保物权应优先于保证请求权的行使。但《担保法》解释对此作了不同的规定，解释第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”担保法解释将保证与第三人提供的物的担保并列，债权人可在这两种担保之间选择一项提出代为清偿的请求。《担保法》第28条对物的担保并未区分是由债务人提供物的担保还是由第三人提供物的担保，而只要是物的担保就可以优先于保证。担保法解释对物的担保优于保证作了限制性规定，只有债务人提供的物的担保才优于保证，第三人提供的物的担保与保证处于同一地位。即根据物的担保是由债务人自身提供的，还是由第三人提供的不同情形，来确定物的担保与保证担保竞合时的处理原则：

　　（一）同一债权上，既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的保证时，应先用债务人提供的物的担保来满足债权人的债权，在物的担保不能全部满足债权时，再由对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任。因为债务人是本位上的责任承担者，是最基本的债务人，而其他物的担保人与保证人都是代替债务人承担责任者，在其他物的担保人或保证人代替债务人承担责任后，他们对债务人仍享有追偿权。

　　（二）同一债权上，既有第三人提供的物的担保，又有人提供的保证时，第三人提供的物的担保与保证人处于同一地位，债权人对于两个权利的行使有选择权，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权上，既有第三人提供的物的担保，又有人提供的保证时，物的担保人与保证人处于同一法律地位。作为一项权利，债权人在既享有担保物权，又享有保证请求权时，其当然应有权选择先行使何种权利。在人的担保与物的担保并存时，债权人究竟应先向保证人还是先向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任，乃是债权人的自由，债权人可以在两种担保之间择一提出请求。

　　（三）在第一种情况下，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。所谓放弃，即抛弃，“是以让权利消灭为目的的单方行为”。在同一债权上，既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的保证时的情况下，债权人在债务人届期不履行主债务时，应当及时行使抵押权，如果因为债权人迟延行使抵押权，致使抵押物灭失或者损坏，或者因其他行为致使抵押物的价值丧失或者减少的，在这种情形下，对于担保物价值的减少或者毁损灭失，债权人是有过错的，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以清偿债务的财产无法用来清偿债务，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。但在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权的权利，如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任。

　　（四）同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销的，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。无论是债务人以自己的财产提供物的担保，还是第三人提供的物的担保，只要物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人均应承担自己所承诺的保证责任。在此种情况下，物的担保已不存在，也无补救措施，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。此时，保证人应当承担全部的保证责任。

　　就本案来说，B公司为担保人，该人的保证系由第三人提供；C公司为抵押人，该担保物权亦系由第三人提供。作为债权人的信用社在行使其权利时，就有权选择行使对自己更有利的权利：如果信用社向保证人B公司主张权利，B公司代债务人A公司清偿债务后，可以代位行使信用社对债务人A公司或者抵押人C公司所享有的债权；如果信用社向物上担保人C公司主张权利的，由于C公司对债权人信用社承担的责任为物的责任，仅以其提供的担保物为限承担担保责任。

　　因此，在债务人A公司不履行债务时，物上担保人C公司可以代替债务人A公司清偿债务以消灭抵押权，或者抵押权人即信用社实行抵押权而致使物上担保人C公司丧失抵押物的所有权。从而，物上担保人C公司在其承担担保责任的范围内取得债权人信用社对债务人A公司所享有的权利，对债务人A公司行使追偿权。

（作者单位：山东省平阴县人民法院）