本案是否构成无意思联络的共同侵权

　　[案情]

　　1998年4月，A市公路管理局所属道班在新辉公路兴华中学东100米处（该处路段系东西方向公路，柏油路面）维修路面进行施工。至同月15日止，已在中心花池南超车道上挖好一东西走向长4.6米、宽1.3米、深35—40公分沟槽，在沟槽的北侧和西南角处各堆积有一个土堆（该沟槽向东约7米处另挖好有一沟槽）。施工过程中，施工人员上班时在施工现场设慢行牌，下班后即收走，夜间从未设置任何警示标志。4月16日凌晨4时许，张某骑二轮摩托车后带孙某从孟庄镇后田庄村浴池洗澡后返回其饭店，由西向东经过新辉公路兴华中学东100米处时，骑行进入沟槽，往东头出来时前轮撞住沟槽壁后翻倒，摩托车前轮撞坏，张某受轻伤，孙某受重伤。张、孙二人吃饭时喝了一杯酒。张某受伤醒后即报案，A市公安交通警察大队出了现场，并于1998年4月30日作出了第330号道路交通事故责任认定书，认定张某违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十六条第六项即“饮酒后不准驾驶车辆”、第三十四条第五项即“在道路上划有超车道的，机动车超车时可以驶入超车道，超车后须驶回原车道”等项规定，应负本事故的主要责任；A市公路管理局负本事故的次要责任；孙某无责任。张某不服，申请事故责任重新认定，B市公安交通警察支队予以维持。事故发生后，孙某被送往医院。经河南医科大学第二附属医院诊断，孙某重度颅脑损伤后多发脑软化、脑积水。经治疗仍不能行走，智力受损，伤后痴呆，大小便不能自控，日常生活需人护理。经法医学鉴定为三级伤残。各项经济损失共计202098.08元。为此，孙某诉至A市人民法院要A市公路管理局、张某予以赔偿。A市人民法院于2000年2月20日作出一审判决。判决生效后，张某提出申诉，B市人民检察院于2001年10月31日提起抗诉。A市人民法院于2003年5月31日作出一审再审判决，A市公路管理局不服该判决提起上诉，B市中级人民法院于2003年10月20日调解结案。

　　[争议]

　　审理中，存在着三种意见。

　　第一种意见认为，本案属道路交通事故人身损害赔偿纠纷性质，应依据公安部门所作的道路交通事故责任认定，由张某承担本案的主要民事责任，由A市公路管理局承担本案的次要民事责任。

　　第二种意见认为，本案属地面（公共场所）施工人身损害赔偿纠纷性质。A市公路管理局显然存在过错，应承担致孙某损害的主要民事责任；张某酒后驾车且在超车道上行驶，对于事故的发生也有过错，应当承担次要民事责任。

　　第三种意见认为，本案属一起典型的地面（公共场所）施工人身损害赔偿纠纷性质的案件。不适用混合过错，也构不成无意思联络的共同侵权。A市公路管理局是惟一的责任方，张某、孙某同属本案的受害人。

　　[评议]

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　《民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这个规定是关于施工人在公共场所进行施工修建时造成他人损害应否承担民事责任的规定。地面施工致人损害的民事责任，是一种无过错责任，施工人不能以证明自己没有过错而主张免责，但其可以以证明自己已设置明显标志和采取安全措施而主张免除责任。

　　本案中，A市公路管理局维修路面在公路上挖沟槽，上班时设置警示牌示意车辆慢行，下班时即撤走。夜间也从未在施工现场即沟槽处设置红色标志灯等警示标志和采取其他安全措施，以在各种情况下提醒过往车辆注意，其不作为行为是对过往车辆行驶安全与否所持的一种放任态度。A市公路管理局的这种不作为的过错行为与张某、孙某的伤残有因果关系。张某骑摩托车行驶是否违反交通规则如酒后驾驶、在超车道上行驶等与本案事故的发生没有必然的联系，且此属另一法律关系，不能成为构成本案民事责任的要件。A市公路管理局排除其承担民事责任的惟一条件就是其证明其在施工现场已设置明显标志和采取安全措施，而且这些措施足以引起任何人通常的注意就可以避免损害的发生，则其不承担民事责任。事实上，地面施工，即使设置了明显标志和采取了安全措施，但其仍然存在潜在的、绝对的危险性。如在道路上挖坑施工，施工人在现场适当地点设置了醒目标志及路障，某车行至路障处因制动失灵而坠入坑中，对此，施工人不承担民事责任。这即是法律上所作的一种设定性规定。反之，如果没有设置明显标志和采取安全措施或所设不符合规定要求，即使对于损害的发生受害人也存在一定的过错，但责任仍完全归咎于施工人。在这里，是不考虑受害人的过错因素的。因为受害人的过错不是地面施工致人损害的免责事由。《民法通则》第一百二十五条的归责原则和法律精神显然在责任归属上具有排它性，也就是说，地面（公共场所）施工人身损害赔偿案件的责任归属要么属施工人一方的完全责任，要么属受害人一方的完全责任或属意外事件，无论如何是不存在混合过错的。本案A市公路管理局未设置任何警示标志、未采取任何安全措施是无可争辩的事实，故其难辞其咎。张某、孙某同属本案的受害人，A市公路管理局是惟一的责任方，其应承担致孙某损害的全部赔偿责任，张某不承担责任。本案既不适用混合过错，也不构成无意思联络的共同侵权。

（作者单位：河南省辉县市人民法院）