本案是否构成非法行医罪

----兼谈对刑法第三百三十六条第一款的理解

　　案情：

　　陈某与王某同居期间怀孕临产并且有妊高症。2003年10月15日上午陈某临产，王某在熟人的引路下找有接生经验的李某帮陈某接生，李某起初表明“不能”，后在王某再三央求下即自带接生工具到陈某、王某居住的船上，李某在察看陈某表象状态正常且所怀胎儿的胎位正常的情况后，于中午为陈某顺利接生一子；不久，陈某称头疼，王某即给其服用降血药。当日下午，陈某口吐白?i并休克，在被送往医院抢救途中死亡。公安机关法医鉴定，陈某因胎盘不完全剥离引起失血性休克死亡。公诉机关以李某犯非法行医罪诉至法院。

　　分析：

　　由于对本案中被告人李某非法接生的行为的性质及李某主观状态存在不同看法，导致对本案的定性形成了两种意见。

　　第一种意见认为：

　　被告人李某明知自己无医生执业资格，却同意为陈某接生，其非法的故意明显，行医的行为存在，其特征完全符合非法行医罪的主客观构成要件，故应定非法行医罪。理由是：首先，被告人李某虽有十多年不再接生，这次为陈某接生确系特殊情况下的偶然行为，但这种偶然接生行为已使被告人李某与被害人陈某之间形成了医患关系，被告人李某非法接生并致陈某死亡的行为，不仅侵害了陈某的身体健康，更主要侵害了国家的医疗卫生管理制度。其次，被告人李某明知自己无接生资格，其本人起初也表示不能，但后来却明知故为，其主观状态是从不愿演变成愿意。再次，虽然李某的行为也符合过失致人死亡，但更直接触犯了刑法典关于“非法行医罪”的具体规定，应“择一重处”。故本案应定非法行医罪。

　　第二种意见认为：

　　被告人李某应当预见自己非法接生的行为有可能会导致某种危害后果，但其自恃有近三十年的接生经验且从未失手，当时就没有预见，其主客观方面完全符合过失致人死亡的犯罪构成要件，故本案应定过失致人死亡罪。笔者同意第二种意见，理由是：1. 被告人李某没有非法行医的行为，构成非法行医罪必须具有“非法行医”的行为，所谓非法行医，也就是未取得医生执业资格的人而去从事诊断、治疗等医疗行为，该 “医疗行为”是指行为人为某种目的长期反复实施或意图长期反复实施的非法业务行为，如为了牟利而非法开设诊所、又如为了谋生而游动行医（江湖游医、郎中等），被告人李某应请求偶然接生的行为显然不是刑法意义上的行医行为。2、被告人李某没有非法行医的主观故意，被告人李某为陈某接生，是在陈某的胎儿无准生证明，不敢去医院生养，且王某上门央求的情况下，出于“做好事”的心态下前去的，被告人李某没有为自己谋取任何利益的目的，简言之，为她人接生非其谋生的手段。故本案应定过失致人死亡而不是非法行医。

　　综上所述，笔者认为：刑法第三百三十六条第一款中规定的“非法行医”行为，应当是指没有医生执业资格的人，为了牟取利益或谋生，而在一定时期内，经常性地从事诊断、治疗等医疗行为。对基于救死扶伤，或特殊情况下偶尔为他（她）人诊断、治疗、接生的行为则不能以“非法行医”论。

（作者单位：江苏省大丰市人民法院）