是股份转让还是抽逃出资

　　2003年3月16日，经某县工商局核准，李某、孟某和陶某共同出资200万元成立了一食品加工有限公司。李某、孟某各出资80万元，陶某出资40万元。同年4月6日，陶某因故欲撤出该公司，经与李某、孟某协商达成撤资协议：自即日起陶某退出公司，公司归李某、孟某共同所有；陶某投入公司的40万元出资由李某、孟某各偿付20万元，付款期限为一周内各自先付10万元，半年内付清余款。同年4月8日，李某、孟某用公司流动资金向陶某支付了20万元，并各出具了一份10万元的欠条，均上载：“今因股东陶某退股，尚有10万元未付，经协商于2003年10月6日前付清。”此后，该公司完全由李、孟二人经营管理，陶某未再参与。但该公司在工商局登记的注册资本额和股东情况，也一直未变更过。付款期限到后，由于李、孟二人经营不善公司业绩不好，李、孟二人未能按期向陶某支付剩下的20万元。陶某多次催讨后，李、孟二人提出：当时陶某撤资属于抽逃出资行为，3人所签撤资协议违反公司法的强制性规定属无效协议，陶某应将撤回的20万元出资缴回公司。为此，3人闹到工商局。不料，工商局调查核实后认定：陶某属转让出资，李、孟二人用公司流动资金支付给陶某20万元构成抽逃出资行为。工商局依据公司法第209条和《公司登记管理条例》第61条，责令李、孟二人改正，并各处5000元罚款；同时，工商局还依据公司法第225条和《公司登记管理条例》第63条，责令该公司限期办理股东变更登记。那么，本案中到底谁在抽逃出资？

　　其实，公司是具有独立人格的企业法人，享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法独立享有民事权利承担民事责任。也就是说，股东用作出资的财产一旦投入公司，该财产的所有权即转归公司所有，由公司直接占有、使用、收益、处分，并由公司以其全部资产对公司的债务承担责任；股东不能再独立、直接支配相关的出资财产，而是依其出资份额享有股权，并以其出资额或所持股份为限对公司承担责任。很显然，用来清偿公司债务的是公司的资产。为此，各国公司立法普遍实行资本维护原则或称资本充实原则，要求公司应当维持与其注册资本相当的财产，以保持公司的偿债能力，保护债权人利益。如，我国公司法第34条、第93条禁止公司的发起人、股东在公司成立后抽逃其出资。抽逃出资的表现是：公司的股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回，且仍然保留股东身分和原有的注册资本额和出资数额。股东抽逃出资行为侵犯了公司财产，欺骗了债权人和社会公众，危害了社会交易安全。为此，公司法第209条规定，对抽逃出资的发起人、股东责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款，构成犯罪的依法追究刑事责任。

　　不过，禁止股东抽逃出资，并不意味着股东除了解散公司外就不能撤出公司。当股东不愿或无力继续拥有对公司的出资时，该股东可以通过依法转让出资或股份的方式，让其他股东或第三人取得其出资份额，从而减少自己对公司的出资份额直至完全退出该公司。因为禁止股东抽逃出资，其实质是禁止不正当地减少公司资产，而转让出资或股份是在股东之间或股东与第三人之间转移对公司的出资份额，此种转让并不会减少公司的资产。我国公司法第34条、第143条就规定，股东可依法转让其全部或部分出资或股份。转让出资和抽逃出资的区别主要表现为：转让出资并不会减少公司可独立支配用于经营或偿债的资产，出让全部出资的便不再保留股东身分，出让部分出资的虽然保留股东身分但相应地减少了出资数额；抽逃出资则实质上减少了公司可独立支配用于经营或偿债的资产，抽逃出资的股东仍然保留股东身分和原有的出资数额。

　　在本案中，陶某撤资，是通过与其他两位股东李某、孟某达成协议，由李、孟二人偿付其出资款的方式来实现的，陶某并未要求公司偿还其出资款，也未实施以公司资产来收回本人出资的任何行为。况且，协议达成后，陶某就已退出该公司，该公司就归李、孟二人共同所有，陶某未再保留股东身分。很显然，陶、李、孟3人之间所谓的“撤资”协议，属于转让出资协议而非抽逃出资协议。至于陶某退出该公司后未向工商局办理相应的股东变更登记，并不影响转让出资协议的效力，因为我国公司法并未要求以办理股东变更登记为转让出资的生效要件，况且办理股东变更登记是公司的责任而不是转让出资的原股东的责任。因此，本案的“撤资”协议合法有效，相关当事人应依法履行。