该案旅游合同是否成立

　　基本案情：

　　2003年8月，被告李某及其父亲、母亲、姑姑一行四人准备去海南旅游，8月中旬被告向原告某公司咨询到海南旅游事宜，并告知原告一行四人的姓名。后原告出资为四名被告购买了中国南方航空股份有限公司2003年8月25日自郑州至三亚的客票，客票均载明“不得签转、不得更改、不得退票”，票面金额均为630元。当月24日下午，原告电话告知被告飞机客票已订好，并要求其支付机票款、旅游费，被告与另外三名被告即其父亲、母亲和姑姑协商后表示同意，并由被告将同意的情况电话告知原告。但是，当日晚四名被告又从天气预报中得知海南有台风和大雨，表示取消旅游，并由被告又通过电话告知原告，原告表示天气情况不影响旅游，拒绝四名被告取消旅游的要求。次日，原告如期到机场送票，未见到四名被告。原告因取票、送票支出交通费50元。原告因请求四名被告支付机票款及交通费未果，遂提起诉讼。

　　处理意见：

　　一种意见认为，被告不应赔偿原告损失。首先，原告与被告之间的旅游合同没有成立。没有证据表明原告与被告之间已成立委托合同，被告的咨询行为只是要约邀请，不具有法律效力。其次，原告在未征求被告明确授权的情况下，就擅作主张购买机票，理应承担不利的后果。再次，原告主观上具有过失，原告应当预见被告不去海南旅游的可能性。如果事后得不到被告的认可，理应承担损失。

　　另一种意见认为，被告应赔偿原告的损失。首先，原告与被告之间的旅游合同已因四名被告事后的追认行为而成立。被告向经营旅游业务的原告咨询旅游事宜，毫无疑问是要约邀请，后双方是否达成口头旅游服务合同，原告是应被告李莉的委托垫资购买机票还是在被告没有明确委托时就自作主张垫资购买机票，现在无法得知。但是，即使双方此前未达成口头旅游服务合同，被告也没有明确委托原告垫资购买机票，但在原告告知机票已订好、通知原告来取票并支付机票款、旅游费时，四名被告经协商表示同意，此时原告的意思表示符合“要约”的法律特征，四名被告的意思表示符合“承诺”的法律特征，并且因采用电话方式均已及时到达对方，所以原告与四名被告间的口头旅游服务合同据此成立并生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或解除合同。其次，后来四名被告取消旅游的意思表示属于解除合同的情形，因四名被告未举证证明是因不可抗力致使不能实现合同目的而解除合同的，故对解除合同给原告造成的损失应予赔偿。

　　笔者同意第二种观点。

（作者单位：河南省郑州市中原区人民法院）