该案是贪污还是挪用公款

　　案情

　　张某系A县建筑公司经理；

　　李某系A县建筑公司副经理；

　　何某系A县建筑公司副经理；

　　2000年10月，A 县建筑公司（国有公司）经理张某召集副经理李某、何某开会，会议期间何某提出该公司旧城改造工程前期拆迁工作已结束，公司领导辛苦了，建议对3名公司领导发点钱。经理张某同意后，指使负责工程款拔付的副经理李某，以预付工程款的形式填写付款凭证，从公司财务上领出工程款10万元，并决定此款在工程完工后在支付工程材料款中冲销。该 10万元领出后张某分得4万元，李某、何某各分得3万元；2001年春节前，张某又召集副经理李、何2人开会，李、何2人又提出春节快到了，建议3名公司领导发点钱过年。张某同意后又指使李某采取同样的手段，以预付工程款的名义，从公司财务上领款3.5万元，张某分得1.5万元，李某、何某各分得1万元；2002年春节前，张、李、何3人继续采取同样的方式，由董某以预付工程款的名义从公司财务上领款3万元，3人各分得1万元。直到2003年9月案发，李某一直未将工程预付款与公司财务结算，公司会计凭证显示：

借：预付工程款165000元

贷：银行存款165000元

　　分歧意见

　　第一种意见认为：该案应以张某、李某、何某共同贪污公款16.5万元定贪污罪。其理由是：（一）张某、李某、何某符合贪污罪的主体特征。因为A县建筑公司是国有公司，而张某系建筑公司经理，李某、何某系建筑公司副经理，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，张、李、何3人均属国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。（二）主观上张某、李某、何某具有共同占有公款16.5万元的故意。张某、李某、何某在2000年10月、2001年春节前、2002年春节前在经理会上，经副经理提议，经理决定并指使副经理李某以预付工程款的名义从公司财务上预支工程款16.5万元予以私分，共同将公款非法据为己有，3人具有共同贪污犯罪的故意，符合贪污罪的主观要件。（三）张某、李某、何某3人的行为侵害了国家工作人员职责的廉洁性和公共财产的所有权。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，A县国有建筑公司的财产是国有财产，属于公共财产；张某、李某、何某3人均系国有公司领导，却利用职务上的便利，共同将公款非法据为己有，其行为侵害了国家工作人员职责的廉洁性和公共财产所有权，符合贪污罪的客体要件。（四）客观上张某、李某、何某利用了职务上的便利，采取了虚列预付工程款的手段，在公司财务上骗取了公款16.5万元，由张某、李某、何某进行共同私分，将公款据为己有，张某、李某、何某的行为符合贪污罪的客观要件。

　　第二种意见认为：该案应定挪用公款罪。其理由是：张某3人以预付工程款的名义从公司财务上领出公款16.5万元私分，但该款在公司财务上未用正式的工程材料款发票冲帐，其贪污的手段尚未实施完毕，因为直到案发，李某一直未将工程预付款与公司财务进行结算，该公司财务会计帐上列支有预支工程款16.5万元的帐务，即张某、李某、何某从公司领出的公款帐务未消失，该款的所有权还是建筑公司而不是张某3人，所以该案应定挪用公款罪。

　　笔者同意第一种意见。

（作者单位：重庆市垫江县人民检察院）