徐某 熊某的行为应如何计算贪污数额

　　案情：

　　1996年4月X县国债服务部在甲省信托投资公司乙市办事处证券营业部开设证券帐户，并进行从事股票交易业务。同年6月5日，X县国债服务部用其在乙市办事处证券营业部帐号上的31923元购买2000股春兰股票，7月17日，徐某将该县国债服务部现金31923元汇入本部在乙市办事处证券营业部帐户，填平购2000股春兰股票所支付的31923元。1996年12月25日，徐某、熊某见春兰股票上涨幅度较大有利润可赢，加之在乙市办事处证券营业部交易2000股春兰股票的交割单没有拿回单位做帐。于是二人商量，由熊拿出31923元现金存入X县国债服务部现金帐上，后2200股春兰股票所有权(送200股)由徐、熊二人共同据为已有。按当时市价为每股28元计算，比1996年6月5日购买时每股净增12元左右。1997年1月31日，徐、熊二人将春兰股票2200股（含年末送股200股）按每股35元卖出，扣除交易税费后帐上余额为76498.40元。1997年3月7日，徐、熊二人以支付X县国债服务部现金为由到丙县证券交易厅X县国债服务部资金帐户中取出76498元，由二人平均分掉。

　　分歧：

　　第一种意见认为：徐、熊二人的行为涉嫌构成贪污罪，犯罪金额为76498元。其理由是：（一）徐、熊符合贪污罪的主体特征。因为X县国债服务部是X县财政局下属机构，属国家机关的派出机构，受财政局的委托依法从事经营股票、债券等业务。徐某是国债服务部负责人，熊某是国债服务部会计，徐、熊二人是受X县财政局委托依法从事经营国债、股票等业务，根据《刑法》第九十三条的规定，徐某和熊某符合该条的规定，属国家工作人员；（二）主观上徐、熊具有利用职务便利共同贪污76498元的故意。一是X县国债服务部1996年6月5日，徐某将购买的2000股春兰股票交割单在乙市办事处证券营业部拿回后，故意不上X县国债服务部的帐，为贪污作好了准备；二是1996年12月25日，徐、熊二人见春兰股票涨势较好，有利润可赢，二人商量决定由熊将现金31923元存入到X县国债服务部资金帐户中，以填补X县国债服务部7月17日支2000股春兰股票的现金帐。于是，将这2000股春兰股票的所有权从X县国债服务部骗取到徐、熊二人手中。（三）客观上徐、熊二人利用职务便利，实施了共同贪污股票款76498元的行为。1997年1月31日，徐、熊见春兰股票已上涨至每股35元，每股升溢23元，于是将春兰股票年末送的200股和原已购2000股共计2200股以35元股价卖出，帐户上扣除交易税费后实有款额为76498元。1997年3月7日，徐、熊二人为了将股票款据为己有，于是编造以支付X县国债服务部现金为由，两人亲自到丙县证券交易厅X县国债服务部资金帐户中取出现金76498元侵吞。徐、熊二人存入31923元只是骗取国家财产的一种手段，也就是贪污76498元的成本，在认定时不能扣除。

　　第二种意见认为：徐、熊的行为涉嫌贪污罪，但其共同贪污金额为29600元。其理由是：徐、熊二人贪污犯罪主体和犯罪故意以及客观行为都与第一种意见的观点相同，只是共同贪污犯罪的金额应为29600元，而不是76498元。因为1996年12月25日，徐、熊二人商量购买股票时，春兰股票每股价为28元，X县国债服务部1996年6月5日购买股票的价格为每股16元，其每股升溢为12元，2000股应为24000元，加上送股200股，每股28元，200股应为5600元，2200股计价为29600元，所以徐、熊共同贪污的金额应为29600元。

　　第三种意见认为：徐、熊二人的行为涉嫌构成贪污罪，犯罪金额44575元，其理由是：徐、熊二人共同贪污的犯罪主体和犯罪故意以及客观行为都与第一种意见的观点相同，但共同贪污犯罪的金额应为44575元，而不是74698元。因为1997年1月31日，徐、熊二人将原用31293元购买的2000股春兰股票和年末送的200股春兰股票共计2200股以每股35元的价格卖出，帐户上扣除交易税费后实有款额为76498元，减出徐、熊二人1996年12月25日购买2000股春兰股票款31923元，二人实分得股票升溢款44575元。

　　笔者赞同第一种意见。

（作者单位：重庆市垫江县人民检察院）