代  理  词

一、原审认为“原告不能提供足以证明其诉讼主张的证据，举证不能，应当承担不利后果”，是确定性质不当。

（一）上诉人在一审提供的证据已经足以证明自己的诉讼主张

本案的民事法律关系是因人身伤害引起的损害赔偿。按照法律规定，原告向被告主张损害赔偿，应当满足损害赔偿的以下法律要件：（1）损害事实的存在；（2）被告有主观上的过错；（3）损害事实与被告的行为有因果关系；（4）被告实施了加害行为。原告同时应对上述法律要件事实举证，否则其损害赔偿请求权就不能成立。

在一审中原告（上诉人）请求法院依法判令被告（被上诉人）承担损害赔偿责任，并对其主张权利的法律要件事实已经举证如下：

1. 原告（上诉人）提供了病历、诊断报告、人体损伤检验证明书、医疗费发票、法医鉴定费发票，并作了当庭陈述。

上述证据证明了以下损害事实：“原告潘xx于2005年1月3日16时15分到丽水市人民医院就诊，被确诊为左胸第11肋骨骨折，共花去医疗费2519.9元和鉴定费300元，法医建议休息两个半月。”这一损害事实也已经被一审法院所认定。

2. 关于上诉人与被上诉人纠纷的起因与经过，有以下4份证据：

（1）原告（上诉人）起诉状的陈述是：“原被告系同村邻居关系，2005年1 月3日被告在门前路边装排污管被原告发现并劝阻被告不要装排污管，否则，将污水直接排入黄村水库污染水源影响到整个丽水市群众吃水问题，而被告听之任之、置之不理，反而用管子钳打伤原告，导致原告左胸第11肋骨骨折经法医鉴定为轻微伤（重度）。”

（2）潘xx、潘xx、金xx等8人的证言：“2005年1月3日下午陈xx装排污水管发生与潘xx（系上诉人潘xx的曾用名）相打案，现场有多人看清楚陈xx用锄头敲潘xx（系上诉人潘xx的父亲），潘xx去夺掉陈xx的锄头，推来推去，陈xx的头是撞墙坎上碰伤的，潘xx的肚皮骨是转场被潘xx（被上诉人的女婿）用板钳敲掉的，后经多人阻持和相劝才了场。”

（3）（2006）莲民初字第324号民事判决书：“经审理本院认定：两原告（注：即陈xx、潘xx）系夫妻关系，原、被告（注：即潘xx）系同村村民。2005年1月3日，原告为了装水管与被告发生纠纷，两原告与被告发生互扭。”

（4）2006年2月15日xx区岩泉法律服务所岩泉纠纷调解室向上诉人发出的结案通知书：“2005年1月3日你与陈xx、潘xx为了装水管一事引发打架一案，我调解室受理后多次召集双方进行调解，由于双方各执己见，未能达成共识，现我室终结调解。请你就此案向人民法院诉讼解决。”

3. 以上4份证据可以证明以下事实：

（1）被上诉人有主观上的过错。被上诉人因为对上诉人及其父亲制止其安装排污管在双方相邻的门前道路上排放污水不满，与上诉人发生“互扭”、“相打”、“引发打架”事件。被上诉人及其亲属使用了“锄头”、“板钳”等工具“敲”上诉人的父亲和上诉人。

《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、 团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”被上诉人与上诉人的父亲是仅有一条小路之隔的邻居，被上诉人首先违背法律规定的相邻原则，在上诉人及父亲多次与其协商劝阻之下，仍然强行向两家之间不足1.5米的门前道路边的阳沟，安装排污水管排放未经处理的粪池污水，严重污染了上诉人及其他村民的生活环境；而且被上诉人的污水直接流入黄村水库，污染了丽水市民的饮水水源。上诉人在本案发生之前已经多次向严溪乡政府及有关部门反映，有关部门也做了相应的调解工作未果。因此，上诉人在本案纠纷的起因上是依法维护自己的权益和公共利益，没有过错，而被上诉人在主观上有明显过错。

之后，两被上诉人又纠集自己的女婿潘玉青等人对上诉人实施了人身伤害行为，再次表明了被上诉人主观上的故意和过错。

（2）上诉人的损害事实与被上诉人的行为有因果关系。虽然8位村民的证言上说，直接使用板钳敲打上诉人导致其左胸第11肋骨骨折的加害人是潘xx，表面上看起来被上诉人的行为不是上诉人损害事实的直接原因。但是，潘xx是被上诉人的女婿，他是为了维护被上诉人的利益参与到本案纠纷当中，并手持板钳积极实施了对上诉人的人身伤害行为。被上诉人明知其女婿的行为会发生侵害上诉人的严重后果，仍然希望和放任这种结果发生，因此被上诉人在其女婿伤害上诉人的事故中有过错。据此，应当根据《民法通则》第106条第二款过错侵害他人人身的规定，来认定被上诉人的民事责任。同时，潘玉青参与本案中对上诉人的侵害行为的直接原因，是其岳父母即被上诉人与上诉人的纠纷，潘玉青的行为就是被上诉人的行为的延伸，所以不能因为潘xx的参与行为而否定被上诉人的行为与上诉人损害结果之间的因果关系。由于潘xx是为了维护其岳父母即被上诉人的利益参与到本案纠纷当中，被上诉人就成为潘玉青的行为的受益人。这就决定了被上诉人不仅有过错责任，还要根据公平原则，以受益人的身份代替其女婿潘玉青来承担补偿受害人损失的赔偿责任。

因此，本代理人认为，即使上诉人的损伤不是被上诉人直接所致，被上诉人的行为与上诉人的损害事实之间仍然有着密不可分的因果关系。而且在被上诉人与其女婿的责任处理上，两被上诉人应当承担主要责任或者全部责任。两被上诉人在岩泉纠纷调解室为纠纷双方主持的调解过程中，曾经表示愿意由双方各自承担相应的损害赔偿责任，被上诉人也始终没有过要求其女婿潘xx承担责任的意思表示。这也证明了被上诉人在岩泉纠纷调解室调解时，已经承认自己的行为才是造成上诉人损害事实的原因。因此上诉人在一审起诉时，仅将两被上诉人列为被告并无不妥。

（3）被上诉人对上诉人实施了加害行为。首先，这一事实早已被（2006）莲民初字第324号民事判决书所认定：两被上诉人与上诉人发生了“互扭”。“互扭”的意思就是互相扭在一起撕打，双方都向对方实施了加害行为。因此，该判决当然也认定了两被上诉人对上诉人实施了加害行为。

（二）被上诉人在一审没有提供足以证明其诉讼主张的证据

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。而在一审中被告（被上诉人）并无证据能够证明其反驳的主张。因此，被上诉人若要否认上诉人的赔偿权利主张，就应当满足以下法律要件并举证证明：（1）上诉人的损害事实不存在；（2）被上诉人没有主观上的过错；（3）损害事实与被上诉人的行为没有因果关系；（4）被上诉人没有实施加害行为。但是被上诉人根本无法证明。

1. 上诉人的损害事实已经被法庭所认定，对此不争的事实被上诉人是无法否定的。

2. 被上诉人没有提供任何证据证明其没有主观上的过错。

3. 对损害事实与被上诉人行为因果关系的问题，被上诉人只是避重就轻，口头否认。但是上文所述的事实已经充分证明了损害事实与被上诉人行为之间存在着密不可分的因果关系，被上诉人同样提不出任何证据来证明其否认上诉人主张的反主张。

4. 被上诉人提供的唯一证据是泮xx、泮xx、王xx等10人的证言，证明其没有殴打上诉人的行为。但上述证人中的泮xx是被上诉人的大女儿，也是本案另一共同侵权人潘xx的丈夫，泮xx是直接参与了被上诉人共同殴打上诉人的共同侵权人。根据《证据规则》第65条、第69条之规定，这样的证言依法不具有证明力。

以上事实表明，上诉人所提供的证据已经对本案的基本事实形成了完整的证据链。恰恰是被上诉人没有提供能够证明其反主张的任何证据。因此，原审对上诉人所作的“举证不能”的定性是不妥当的。

二、原审认定的部分事实错误

1.（2006）莲民初字第324号民事判决书已经认定，两被上诉人与上诉人发生“互扭”，表明上诉人对被上诉人实施了加害行为，同样的被上诉人也对上诉人实施了加害行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第一款第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。而（2006）莲民初字第825号民事判决书却作出了与以上生效裁判的认定相反的认定，不仅不符合本案客观真实，而且违背了法律规定。

2. 原审认为原告举证的潘xx、潘xx、金xx等8人的证言， “不能证明原告的人体损伤结果是被告行为所致”。但实质上由于两被上诉人与潘xx之间存在着的翁婿关系，决定了他们在本案的共同利益，他们之中任何成员的行为都应视为“自家人”的共同行为，因此不能机械地认为潘xx的行为是与被上诉人完全无关的行为。退一步讲，即便潘xx与被上诉人没有任何亲属关系，根据《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，被上诉人也应承担连带责任。据此，潘xx、潘xx、金xx等8人的证言，同样能够“证明原告的人体损伤结果是被告行为所致”。如果一审法院在审理过程中认为确有必要，也应及时告知当事人追加潘xx为共同被告，以使上诉人所受侵害依法得到补偿。但原审非但没有这样做，而是随意否定原告的证据了事，这对上诉人是不公平、不公正的，也是难以接受的。

3. 原审认为：“xx区岩泉法律服务所的证明，不能证明原告的人体损伤结果是被告行为所致。”但实际上该所出具的结案通知书清楚地表述了上诉人与被上诉人“引发打架”并经多次调解的基本情况。这与（2006）莲民初字第324号民事判决书认定两被上诉人与上诉人发生“互扭”的意思是一致的。而且，xx区岩泉法律服务所于2006年2月15日同一时间，向上诉人与被上诉人发出了内容完全相同的结案通知书。（2006）莲民初字第324号民事判决书明确地“确认其证明力”，为何（2006）莲民初字第825号民事判决书却违背事实作出了不相同的认定？

4. 原审认为：“被告提供的泮xx、泮xx、王xx等10人的证言，亦未能证明被告有殴打原告之行为。”然而，我们都知道被告的诉讼目的就是要否认“有殴打原告之行为”，从而免除承担损害赔偿之责任。那么，被告怎么有可能提供证言来“证明被告有殴打原告之行为”呢？因此原审上述认定是荒谬的。原审将“被告提供的泮xx、泮xx、王xx等10人的证言，亦未能证明被告有殴打原告之行为”，也列为上诉人举证不能的原因之一更是欠妥当的。

三、原判适用法律不当

由于原审未能按照本案客观事实真相来认定事实，确定了“举证不能”的不当定性，导致引用了与本案案情事实不相适应的程序法条文，影响了案件的正确审判。

原审引用法律两处，其原文如下：

1. 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

本案的情况是，上诉人所提供的证据已经对自己提出的诉讼请求所依据的事实形成了完整的证据链。原审引用该法条对上诉人作出不利判决是错误的。而被上诉人提供的证据不足以对自己提出的反驳上诉人诉讼请求所依据的事实加以证明，原审却没有依据以上法条对其作出不利判决同样是错误的。

2. 《中华人民共和国民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

该条第一款是对当事人举证的规定，上诉人已经做到了。第二款和第三款是对法院的要求，遗憾的是原审法院未能做到按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，才对上诉人作出了不公正的判决。

四、对本案审理的意见

由于被上诉人在本案中处于主要赔偿义务人的地位，潘玉青的行为是被上诉人“自家人”的共同行为，潘玉青的侵权责任同样是被上诉人“自家人”的共同侵权责任。被上诉人应当在与其女婿的共同侵权情况下对损害后果依法承担连带责任。为了依法维护上诉人的利益，上诉人有权要求被上诉人先行承担全部民事赔偿责任。被上诉人在承担了全部责任之后，如果认为有必要可以再向其女婿潘玉青追索在共同侵权中应承担的份额。因此，在一审审理已经结束的情况下，没有必要再追加潘玉青为本案的共同被告。

综上所述，原审法院所作判决不当，特请求贵院撤消原判决，给予依法改判。