施某某、张某某诉某某区东渡镇古郑村民委员会建设工程施工合同纠纷代理词

尊敬的审判长、审判员：

   浙江丽阳律师事务所接受被上诉人某某区东渡镇古郑村民委员会的委托，指派我为其代理人，参加本案的诉讼活动。在出庭之前，本代理人详细查阅了案卷资料，调查收集了相关证据，今天又听取了法庭调查和上诉人方的代理意见。根据法庭调查的事实和相关法律规定，发表以下代理意见，请合议庭予以采纳：

一、上诉人认为四份“水利工程验收单”上载明的工程款应作为本案的定案依据，该理由不成立。

1、一审法院向某某区公安局调取的询问和讯问笔录是侦查机关在办理刑事案件中依法制作的证人证言，在民事诉讼中可以直接作为证据使用，是有效证据，原审法院依职权向詹某某、王某某调查的调查笔录与公安机关的证人证言能互相印证，证实四份“水利工程验收单”系向省里争取拨款之用。

本代理人认为，公安机关在办理刑事案件中制作的询问和讯问笔录属于书证的范畴，并不是上诉人上诉状中讲的是民事诉讼中的证人证言。

第一、询问笔录属于公安机关对了解案情的相关人员对案件相关情况的陈述进行记录而制成法律文书。这类法律文书具有特定的单位制作主体，法定的制作程序，规格化的文书格式，符合公文书证的特征。

第二、询问笔录不符合民事诉讼法对证人证言的界定范围。根据最高人民法院相关司法解释，民诉法上的证人证言是指证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述。而询问笔录中记载的被询问人“证词”，是被询问人向公安机关提供的与案件有关的情况，而非其就案件相关事实向法院所作的陈述，故询问笔录中被询问人就案件情况所作的陈述不属于民事诉讼法界定的“证人证言”类型。

第三、询问笔录和调查笔录、庭审笔录等都可以被称作“笔录类证据”，它们有区别于其他书证的特点，但“笔录类证据”仍然具有书证的共性。它以纸张为载体，通过文字、符号或图画等形式记载的内容和表述的思想来证明案件事实。这些都属于书证的基本特征，由此表明“笔录类证据”具有书证的基本属性，没有必要将其作为独立的证据种类。

2、四份“水利工程验收单”上载明内容存在与事实不符之处：一、工程总长度之和为907米，大于实际长度695.5米；二、其中两张工程验收单上载明的施工单位并不是施某某、张某某。三、工程量中金额明显不对，如第二标实际是31万元，水利工程验收单上是64.7万元。四、水利工程验收单上的施工时间与实际严重不符。

从以上验收单记载的主要内容都与事实不符来看，可以证实四份“水利工程验收单”就是向省里争取拨款之用，因此，四份“水利工程验收单”不能作为本案定案依据。

3、上诉人明知自己没有相应建设资质而受让该工程承包施工，是导致《古路村防洪堤承包合同》该建设工程施工合同无效的主要原因，应承担过错责任。鉴于上诉人实际施工了防洪提工程，该工程已实际交付使用，代理人认为合同有约定可以参照合同约定，合同没有约定事项根据《合同法》第五十八条规定处理。合同约定以水利工程上级拨款和沙石出售款作为工程价款，并且，被上诉人已支付上诉人超出合同工程款82667.2元。

二、上诉人已按照合同约定取得了工程价款，被上诉人已经履行付款义务。

根据合同约定水利工程上级拨款和沙石出售款作为工程价款。根据某某区人民检察院上诉人张某某询问笔录中可以看出上诉人为了争取上级拨款，即全权委托徐某某和麻某某来处理，后两人介绍上诉人第三人李某某去争取上级拨款，被上诉人与第三人李某某签订《协议》，协议约定李某某协助被上诉人向上级疏通关系，争取工程补助款，开支在拨款中扣除，签订该协议时，上诉人在场，因为上级拨款是汇给被上诉人的，所以协议由被上诉人名义签订。属于上诉人委托他人处理事务后的默认行为。

另外，协议签订后，上诉人出借了5万元给李某某，拿到上级拨款后上诉人又支付了15万元给李某某，由此可见，被上诉人名义与李某某签订的协议是上诉人真实意思表示，是上诉人自愿履行的，在该协议中，被上诉人没有任何利益，只是代为上诉人办理相关事务，其后果应该由上诉人自行承担。

三、2007年2月10日，被上诉人支付上诉人超出合同工程款82667.2元，上诉人张某某出具了两张领条。

中低改道路是上诉人施工需要使用的道路，不是被上诉人需要的工程，不应该向被上诉人支付工程款。

整治工时费2.8万元是双方最后协商时确定的，一审法院已经认定，上诉人讲的填方就包括在该款项中，并不存在其他填方款。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院查明事实，依法驳回上诉，维持原审判决。

                            代理人：

                           2014年6月12日