上诉人：陈xx，女，1966年11月17日出生，xx省xx县人，汉族，大专文化，原系浙江xx集团公司财务人员，住xx市xx区xx花苑189D幢。现羁押于xx看守所。

上诉人因职务侵占罪、非法吸收公众存款罪不服xx市中级人民法院作出的（201x）浙x刑初字第33号刑事判决书，现提起上诉。

上诉请求

1、请求贵院依法撤销原判，改判上诉人不构成职务侵占罪；

2、请求认定上诉人在非法吸收公众存款罪共同犯罪中的从犯地位，依法减轻对上诉人的刑事处罚。

上诉理由

一、（201x）浙x刑初字第33号刑事判决书对以下事实认定错误

1、原审判决书对2002年8月确定集资方案一节事实的认定存在严重错误。

（一）关于集资方案所谓的“商议”“同意”

集资款项的用途是杜xx、诸xx开发房地产项目之需，项目的收益均归属杜xx、诸xx。杜xx、诸xx与上诉人等三人系老板与员工的关系，老板作出了集资决定及决定的集资方案，哪需商议？又何需我们打工者同意？分明是指令或指派。若一定要用“商议”“同意”一词，那么，“商议”“同意”的也决不是集资方案，而仅仅是上诉人等三人帮助集资的报酬而已。

（二）关于杜xx、诸xx是否答应上诉人等可以参加入股，并同意不用实际现金投资，只要拉来相应该数额的集资款即可和其他投资人一样分红，xx公司代为垫付集资利息

①、供词部份

杜xx、诸xx系本案集资行为的决定者和指挥者，集资款项的使用者和集资利益的归属者，其主观上显然具备推托罪责的意愿，故对其供述显然应当充分审查谨慎甄别。而上诉人等人参与到集资行为中来利益何在显然是判别的重要依据之一。现有的杜xx的2009年1月8日、2009年2月18日的供词是“上诉人等三人赚取0.5%的利差”，在查明上诉人等三人并没有赚取利差后，其2010年3月11日的供词又变为“给她们投资名额就是给她们好处了”。其供词自相矛盾一目了然。诸葛斌的供词也是如出一辙的自相矛盾，2009年1月8日的供词是“按集资额奖励上诉人1-2厘的奖金”，而2010年3月11日的供词变为“给她们每人一股，算是照顾员工”。如此自相矛盾的供述，判决书岂能唯我所用，采信对被告人不利的，又没有其他任何证据佐证的供词呢？且若需要实际投资的话，上诉人等人在当时均没有那么多钱投资，上诉人等三人的的利益又何在？上诉人又怎么可能去帮助杜xx、诸xx他们集资呢？相反，上诉人等人对该事实所作的真实供述，客观的说明了上诉人等人所以参与帮助杜xx、诸xx他们集资的原因及利益所在，并且与其他的书面证据相互印证。

②、书证部份

根据书证反映并已被公安、检察院、法院均一致查明的上诉人扣除2002年度xx公司代上诉人等人垫付的“投资款”的利息及利息的利息这一事实，说明：上诉人等三人用特定的对象（亲朋好友），特定的条件（存满三年方能支取）拉来的集资款可以作为上诉人等三人的“投资款”，否则该集资款是杜xx、诸xx所用，上诉人等人又怎么可能为老板来支付利息呢？更别说是利息的利息也扣回，只能作为上诉人等三人的“投资款”，那么，上诉人等三人才是该款项的使用者，因公司代为垫付了利息，所以上诉人应当归还利息，并归还利息的利息。

根据领取分红的材料显示，上诉人应获得的分红比被告人吴xx所获取的分红少96万元之巨，而上诉人的投资份额与吴xx的投资份额同为300万元，为什么会产生如此大的分红差别，原因就是上诉人拉来的可作为上诉人“投资款”的特定对象，特定条件的集资款与吴美霞的存在时间的先后和数额的差别。这是分红差别的真实情况，也是唯一的合理解释，而且与扣回2002年度公司垫付利息及利息的利息中上诉人与吴美霞的扣回款项不一致相互印证。试想。若没有杜xx、诸xx这一条件（特定对象、特定条件的集资款可作投资款）上诉人与吴xx同为300万元份额，凭什么要比吴xx少那么多分红呢？

结合书面材料所反映的事实，分析上诉人参与帮助集资的原因，供词的一致性，不难分辨杜xx等人自相矛盾的供述与上诉人等三人的供述谁真谁伪，起诉意见书，起诉书均客观的采信了上诉人等三人的真实供述，但原审判决书却对该节事实作出了明显错误的认定。

原审判决书认定上诉人实际领取分红款251.1541万元与事实不符。

①、原审判决书依据丽佳会鉴字[201x]第5号审计报告“应付股息”中上诉人03至05年度分红2602370元扣减上诉人归还的02年度公司代付的利息及利息的利息90829元作出上诉人实际领取分红款251.1541万元的认定错误。因为丽佳会鉴字[201x]第5号审计报告中的“应付股息”中上诉人的2602370元是03至05年度是上诉人实际的帐面分红，而不是上诉人实际领取的分红款。上诉人实际领取的分红款只有该数额的一半左右。

②、做假帐的目的是为了说明上诉人等三人有1000万元的投资款（其中邹xx400万元、吴xx300万元、上诉人300万元），现已查明虚增部份为360万元（其中邹xx144万元、吴xx108万元、上诉人108万元），那么当然其余640万元是上诉人等三人留在公司的，扣除吴xx实际投资的30万元与审计报告中的差额610万元是相符的，否则无法解释审计报告中的差额610万元的情形。审计报告所称 “可能存在其它假帐”的推断是极为草率和不负责任的，按此推断，那岂不是判决书认定的非法集资数额造成集资户的损失额等所有上相关数额均存在错误的可能性？因为判决书的上述数额就是依据帐而情况认定的。对此上诉人的一审辩护人在一审开庭前就向一审法院提出质疑并申请查明，但至今未查明。

③上诉人在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审中一致供述并没有领取这么多分红款，这与邹xx、吴xx在庭审时的供述可以相互印证，这是客观真实的情况。

二、上诉人不构成职务侵占罪

1、上诉人不具有职务侵占的主观故意

上诉人没有将本单位的财物非法占为已有的主观故意。上诉人虽未实际投资领取分红，但该行为系杜xx、诸xx对上诉人等三人的承诺。上诉人在主观上认为该分红系上诉人合法财物，而非公司财物。

上诉人事后做假帐虽然是为了掩盖没有出资而领取分红事实，但掩盖这一事实的目的是怕集资户知道而产生不满，而不是隐瞒公司财物的所有权人杜xx、诸xx。因为杜xx、诸xx的本身承诺不需要对其隐瞒，而且，如果是为了隐瞒杜xx、诸xx的话，应当在2006年1月第一次领取分红时就做假帐了，因为他们随时有可能过来查帐。

上诉人在2006年1月至2008年11月已经先后三次实际领取了分红，如果上诉人主观上认为该行为系非法占有，那么，犯罪起意显然应当在领取分红之前就产生，并且该犯罪起意还应当有与邹xx、吴xx合谋的过程，并产生共同犯罪合意，而不是后来做假帐。但没有任何证据证明上诉人与邹、吴三人有合谋并形成非法侵占公司财物的犯罪合意。如果是在事后做假帐时上诉人等三人才起意非法占有公司财物，那么，上诉人等三人在做假帐的几年前就领取分红又该如何解释？有实施犯罪行为在前，形成犯罪起意在后的吗？

2、上诉人客观上没有实施非法占有的行为

职务侵占在客观方面必须具备采用侵吞、窃取、骗取等手段将本单位所有的财物或本单位占有的财物化为已有的行为。本案中的“分红款”，在上诉人等三人领取时并没有采用侵吞、窃取、骗取等手段，而是如实做帐待查。上诉人等三人领取后该分红款即已经是上诉人等人的合法财产，而不是上诉人等三人代管的本单位的财物。故事后做假帐的行为与本罪是否构成不具有因果关系。

综上，上诉人的行为不符合职务侵占罪的主观要件和客观方面的要件，不构成职务侵占罪。

三、上诉人在非法吸收公众存款罪共同犯罪中系从犯，原审判决书对该节事实的认定错误，证据不足，作出了不宜作出主从犯的判定。造成对上诉人量刑畸重。

1、在非法吸收公众存款共同犯罪中杜xx、诸xx系主犯地位明显。

从犯罪起意上看，杜xx、诸xx因开发房地产需要大量资金，决定采取集资方式解决。犯罪起意形成于杜xx、诸xx。

从犯罪行为上看，非法集资决定是杜xx、诸xx共同作出的，非法集资方案是杜xx、诸xx提出的，集资规模、集资利息及分红方案是杜xx、诸xx决定的，杜、诸系整个犯罪行为的决定者和指挥者。

从犯罪结果上看，非法集资的目的是为杜xx、诸xx开发房地产项目筹集资金，杜、诸两人系非法集资款项的使用者、利益的归属者，造成集资户损失的根本原因是杜xx、诸xx投资项目失败。

2、原审判决书认定：“杜xx、诸xx尚未归案，对其二人在本案所起的作用不能查明”，该认定明显错误。

（一）杜xx于2008年10月22日被监视居住，同年11月20日被刑拘，现被羁押在江苏省兴化市看守所；诸xx2008年11月20日被刑拘，同年12月6日被逮捕，现被羁押在xx省xx市看守所。怎么是“尚未归案”呢？若杜、诸两人“尚未归案”那么本案中杜xx、诸xx的供述是如何取得的？其供词是否具有法律效力？

（二）现有的证据已经充分证明了杜xx、诸xx在非法吸收公众存款罪共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯。若一审法院认为还有必要对杜、诸两人在本案中所起的作用进一步补充查明，那么就应当而且是能够进一步补充查明。如果被羁押在中国境内的看守所的犯罪嫌疑人或罪犯，司法机关无法或不能够去查明。那显然有违法律之规定，若再以此为由加重对其他人的刑罚处罚，则更显草率与极度的不负责任。

3、原审判决书认定“三被告主动去拉集资款、主动向他人宣传、主动和杜等人商量集资利息，并掌握如何分红等权利，行为积极主动”。该认定背离事实，证据不足。

（一）本案集资款的利息从最初的月息1.2%、到后来的月息1.5%、月息1.8%、月息2%。最初的月息是1。2%，是杜、诸当面交代的，不存在着与上诉人等三人与杜等人商量的事实，以后的每次利息变化都是杜、诸二人因丽水集资环境的变化决定后再通过邹敦敦转告上诉人的。与集资利息有利益关系的就是杜、诸二人。在邹xx转告集资利息之前上诉人压根不知情，又那来的“主动和杜等人商量集资利息”？

（二）分红是老板对投资者投资行为的回报，作为老板是需要确定足够吸引人的投资回报以吸引投资者，而作为投资者当然希望回报越高越好。所以分红权显然是老板掌握的，不可能是由投资者来掌握的，本案的分红也是杜、诸二人商量好后再由邹敦敦转告上诉人的，期间上诉人既未与杜、诸等人反映、联系、商量过分红事宜，更谈不上什么掌握如何分红。

（三）认定上诉人主动去拉集资款，主动向他人宣传证据不足。

①、拉来一般的集资款对上诉人来说没有任何利益，只是老板交代的工作而已，而拉来可作为“投资款”的集资款才对上诉人有利益，但即便是这样，上诉人也用了两年多时间才拉够300万元可作为“投资款”的集资款，又怎会主动去拉对上诉人没有任何利益的集资款呢？本案3亿元的集资，其实绝大部分是通过老集资户们口口相传集资来的，上诉人拉来的集资数仅就区区几百万元，故认定上诉人主动去拉集资数显然证据不足。

②、集资户到公司办公室询问时，上诉人会介绍，因为这是上诉人的工作，上诉人未主动向他人宣传，现有证据也不能证实上诉人实施了主动向他人宣传的行为。

故本罪共同犯罪中杜xx，诸xx在作用，地位上均远大于上诉人等三人，其主犯地位明显，上诉人在本罪共同犯罪中的作用明显低于其他人，系从犯，原审判决书不分主从犯，显然造成对上诉人量刑畸重。

综上所述，原审判决书认定的事实不法，定性不当，量刑畸重，恳请二审法院查明事实，撤销该错误的判决书并依法改判。

此致

xx省高级人民法院

上诉人：

2011年4月29日