你院[2002]粤高法执请复字第35号“关于不予执行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04号仲裁裁决报请审查的请示”收悉，经研究，答复如下：

本案系涉港纠纷案件，CLINTON ENGINEERING LIMITED（以下简称克林顿公司）与广州市东峻房地产有限公司（以下简称东峻公司）根据双方签订的《机电工程协议书》中的仲裁条款，将纠纷提交佛山仲裁委员会进行仲裁，对于是否应当执行该仲裁裁决的审查应当参照适用《民事诉讼法》第二百六十条的规定。

东峻公司与克林顿公司在仲裁委员会委托鉴定机构之前，对鉴定机构的选定有明确的要求，即：不同意选择广州以及佛山的鉴定机构。在仲裁委员会委托注册地在佛山辖区之内的广东德正会计师事务所之后，东峻公司对该情况及鉴定资质曾经提出了异议。现有证据显示：德正会计师事务所不具备工程质量与工程造价项目的鉴定资质。《仲裁法》第四十四条、《佛山仲裁规则》第五十六条均规定：仲裁庭对案件涉及的专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定；也可以交由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。在双方当事人共同委托仲裁庭指定鉴定机构时，仲裁庭可以依法以及依照仲裁规则作出指定，但该指定有一个基本的前提与限制：仲裁庭必须在对相关项目有鉴定资质的鉴定机构中进行选择。鉴定机构资质方面的要求，有关法律、仲裁规则虽未明确加以限定，但却是有关法律以及仲裁规则对鉴定结论作为证据形成程序合法性方面的隐含的必然要求。在鉴定机构缺乏法定资质的情况下，可以认定裁决存在《民事诉讼法》第二百六十条第一款第三项规定的“仲裁的程序与仲裁规则不符的”情形。根据《民事诉讼法》第二百六十条第一款第三项、《仲裁法》第七十一条的规定，本案仲裁裁决应当不予执行。

此复。

广州中院向我院呈报《关于报请对不予执行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04号仲裁裁决的意见》（详见广州中院的报告），认为佛山仲裁庭在委托评估的程序上，选定无资质的鉴定机构作出鉴定并作为定案的主要依据，程序违法和认定事实依据不足，该仲裁应不予执行，报请我院审查。我院经审查拟同意广州中院的意见，按照法定程序特报请钧院审查批准。现将本案审查情况报告如下：

一、当事人的有关情况

申请执行人：CLINTONE NGINEERING LIMITED（以下简称克林顿公司）。住所地：香港特别行政区北角英皇道510号港运大厦510室。

被申请执行人：广州市东峻房地产有限公司（以下简称东峻公司），住所地：广东省广州市东风东路836号东峻广场四座36号楼。

二、本案争议焦点问题

该仲裁是否违反法定程序，是否符合仲裁法关于涉外仲裁中程序违法应裁定不予执行的情形?

三、我院的审查意见

（一）仲裁庭作出的仲裁的主要事实依据

1998年7月，克林顿公司（香港公司）与东峻公司就双方之间的工程款及工程质量纠纷提交佛山仲裁委员会仲裁。在案件审理过程中，仲裁庭于1999年6月就工程质量和造价鉴定问题指定了德正会计师事务所作鉴定并出具《鉴定评估报告》，其后依据该《鉴定评估报告》认定的事实作出了[1998]佛仲字第04号《裁决书》，该报告即为仲裁的主要事实依据。

（二）关于《鉴定评估报告》相关问题的查明事实

根据建设部1996年3月6日起施行的《工程造价咨询单位资质管理办法（试行）》、2000年3月1日起施行的《工程造价咨询单位管理办法》，广东省人民政府制定并于1998年7月1日施行的《广东省建设工程造价管理规定》等规定，为规范工程造价中介组织行为，自1996年3月6日起，凡在我国境内从事工程造价咨询活动的单位，须取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询活动。上述规定明确对工程造价咨询单位的资质认定和管理工作由建设行政部门负责。因此，自1996年3月6日起，从事工程造价咨询活动的单位，须向建行政部门申报并经审核符合条件获得《工程造价咨询单位资质证书》后，才具备从事工程造价咨询活动的资格。

广州中院执行庭举行的听证会证实，广东德正会计师事务所虽是经广东省财政厅批准成立、广东省工商行政管理局注册登记而合法设立的机构，但其营业范围仅限于对企业整体资产评估和某类单项资产评估，只具备对其营业范围内的资产进行评估的资格。对工程造价的评估鉴定不是广东德正会计师事务所的营业项目，其不具备对工程造价进行评估鉴定的资格。广东省建设工程造价管理总站证实：广东德正会计师事务所没有申报及取得省建设厅颁发的《工程造价咨询单位资质证书》，不能从事有关的工程造价评估鉴定活动。

（三）关于仲裁庭裁决程序违法问题的认定

仲裁庭指定广东德正会计师事务所这家没有工程质量和造价鉴定的机构进行工程质量和造价鉴定违反《民事诉讼法》第二百六十条第一款第（三）项、《仲裁法》第四十四、七十一条、《佛山仲裁委员会仲裁暂行规则》 （以下称《佛山仲裁规则》）第五十六条的规定，仲裁程序违法并违反仲裁规则。理由如下：

1．《仲裁法》第四十四条、《佛山仲裁规则》第五十六条均规定：仲裁庭对案件涉及的专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定；也可以交由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。以上是对鉴定部门如何选定的规定。在双方当事人共同委托仲裁庭指定鉴定机构时，仲裁庭当然可以依法和依照仲裁规则作出指定，但该指定有一个基本前提和限制：仲裁庭必须在对需要鉴定项目有鉴定资质的鉴定机构之中进行选择并确定其中一个，而不是随意的任何鉴定机构。在此范围内，仲裁庭是有指定鉴定机构的自由权的。2．仲裁庭在指定鉴定机构时，负有审查所指定的鉴定机构是否具有特定资质的审查义务。该审查是程序法上的审查，即审查鉴定机构是否具有从事特定鉴定活动的资格。如仲裁庭未尽必要审查义务而导致指定了不具备需要鉴定事项所需资质的鉴定机构，仲裁庭就出现程序违法的情形。所谓必要审查义务，是指仲裁庭只需对鉴定单位进行表面审查，审查其营业范围是否包括鉴定项目及是否具备鉴定项目所需的资质证书。仲裁过程中需要鉴定机构的介入，原因是案件认定的事实涉及专门性问题，其专业性知识是一般常识的人不能掌握和判断的。鉴定机构专业鉴定资质的取得是须经过法定的程序而不是自然取得的，鉴定机构必须经过行业主管部门审核、颁发有关资质证书后赋予鉴定资格。仲裁庭指定了没有工程质量和工程造价资质的广东德正会计师事务所作为对工程质量和工程造价的鉴定机构，是根本违反《仲裁法》第四十四条、《佛山仲裁规则》第五十六条的规定和原则的。

3．对指定的鉴定机构是否具备相关资质、是否具备鉴定资格的审查，是程序法上的、形式上的审查；而对于具备鉴定资质和鉴定资格的鉴定机构作出的《鉴定评估报告》是否客观公正是否伪造变造、是否依据充足从而决定对其结论和意见是否采纳，则是实体法上的、实质上的审查。《佛山仲裁规则》第五十七条赋予了仲裁庭对鉴定机构作出的《鉴定评估报告》实体审查的权力：专家报告、鉴定报告和咨询意见是否采纳，由仲裁庭决定。

这如同《民事诉讼法》是程序法，《民法通则》是实体法，两法各从程序与实体方面作出规范一样。《民事诉讼法》第一百零八条规定了起诉的条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。符合上述条件的，人民法院应予受理。法院对起诉的审查是程序上的、形式上的、表面的审查，其中包括对原、被告双方主体资格的审查（主体资格是存在或是消灭，如单位则是否有法人资格等），该审查着重在当事人行使其诉讼权利、提起诉讼主张而对其起诉是否事实理由充分、能否支持等实体问题不予审查。《民法通则》作为实体法，承担的是对法律关系的产生、变更、消灭，权责义务的确定等实体审查的责任。由此可见，程序公正是实体公正的重要前提。

4．仲裁庭选定广东德正有限责任会计师事务所作为东峻广场机电工程的质量和造价的鉴定评估机构的过程是仲裁庭在仲裁程序中的取证程序，是属于仲裁程序的组成部分之一。仲裁庭在选定鉴定评估机构的过程中，由于其未对鉴定评估机构是否具有“工程造价咨询单位资质证书”进行审查，致使发生了选定“广东德正有限责任会计师事务所”这家没有“工程造价咨询单位资质证书”的鉴定评估机构来从事该工程质量和造价的鉴定业务，这就发生了仲裁程序过程中的取证程序的违法情形。虽然《仲裁法》第四十四条和《佛山仲裁规则》第五十六条规定，仲裁庭可以指定鉴定部门，但仲裁庭的这种指定不能违法。仲裁庭选定德正会计师事务所这家没有资质的鉴定部门进行鉴定，就发生了取证程序的违法，取证程序是仲裁程序的组成部分之一，即也就是仲裁程序违法。

综上所述，我院认为，仲裁庭未尽审查义务指定了没有工程质量和工程造价鉴定资质的鉴定机构从事工程质量和工程造价项目的鉴定，并对没有鉴定资格的广东德正会计师事务所作出的《鉴定评估报告》的鉴定结果予以采纳作为认定事实的依据，严重违反了《仲裁法》第四十四条、《佛山仲裁规则》第五十六条、建设部《工程造价咨询单位资质管理办法（试行）》第十、十一条《工程造价咨询单位管理办法》第二、三条、《广东省建设工程造价管理规定》第二十、二十一条的规定，属于《民事诉讼法》第二百六十条第一款第（三）项、《仲裁法》第七十一条规定的对涉外仲裁不予执行的情形，据上，拟同意广州中院的意见并报请钧院审查。

特此报告，请予审批。