你院[2003]粤高法民四他字第3号《关于中国人民保险公司厦门市分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

本案提单背面仲裁条款约定：“托运人、承运人、租船人和（或）收货人在本提单项下发生的任何争议，应当适用英国1979年仲裁法及以后历次修订案提交伦敦仲裁。Alan Buridge先生担任独任仲裁员”。审查该仲裁条款效力，应适用当事人明确约定的法律，即英国1979年仲裁法以及以后历次修订案。

提单仲裁条款是提单关系当事人为协商解决提单项下纠纷而订立的，是独立于提单项下权利义务的程序性条款。本案保险人中国人民保险公司厦门市分公司（以下简称厦门保险公司）依据保险合同取得代位求偿权后，本案提单中约定的实体权利义务相应转移给厦门保险公司。在厦门保险公司未明确表示接受提单仲裁条款的情况下，该仲裁条款对厦门保险公司不具有约束力。广州海事法院对本案具有管辖权。

此复。

2004年12月2日

广州海事法院受理的原告中国人民保险公司厦门市分公司诉被告中波轮船股份公司海上货物运输货损保险代位求偿纠纷一案[案号为（2002）广海法初字第240号]，被告在提交答辩状期间以案中所涉提单中含有仲裁条款为由提出管辖权异议。广州海事法院经研究向我院请示；我院经研究，决定向钧院请示。现将本案有关情况报告如下：

一、基本案件事实

中国人民保险公司厦门市分公司和中波轮船股份公司均为中国内地企业。2001年4月30日，中波轮船股份公司所属“JANDLUGOSZ”轮受载厦门兴大进出口贸易有限公司进口鱼粉3000吨，并签发B／LNo．3和No．6号提单。提单载明，启运港秘鲁PAITA，目的港广州黄埔。提单背面的仲裁条款载明：托运人、承运人、租船人和（或）收货人在本提单项下发生的任何争议，应当适用英国1979年仲裁法及以后历次修订案提交伦敦仲裁。Alan Burbidge先生担任独任仲裁员。在符合上述要求的前提下，任何的及所有的索赔请求在最后卸货之日起的12个月内提出仲裁（That should any dispute aris eunder this Bill ofLading between Shippes，Carrier，Chartererand／or Consignees，the matter in dispute shall be referred to arbitration in London，in accordance toArbitrafion Act 1979，as amended from time and it is hereby agreed，Mr．Alan Burbidge to act as sole arbitrator．Any and all claim to be presented and arbitrated， if so required， within twelve months Of finaldischarge．）

2001年6月15日，该批货物到港后经中国外轮理货总公司广州分公司理货证实，B／L No．3提单项下货物破21包，B／L No．6提单项下货物破15包、短少1387包。

由于进口商已就该批货物向中国人民保险公司厦门市分公司投保一切险和战争险，中国人民保险公司厦门市分公司于2001年9月25日依约赔付人民币245677．24元。2001年10月23日，中国人民保险公司厦门市分公司致函中波轮船股份公司提出索赔未果，遂向广州海事法院起诉。被告中波轮船股份公司在提交答辩状期间以案中所涉提单中含有仲裁条款为由提出管辖权异议。本案各方当事人未曾就本案所涉争议提交任何形式的仲裁。

二、广州海事法院的审理意见

广州海事法院认为，双方的争议焦点在于提单背面的仲裁条款是否能有效约束进行代位求偿的原告。本案原告作为保险人依保险合同向提单持有人厦门兴大进出口贸易有限公司赔付提单项下的货物损失以后，代位行使提单持有人享有的对实际承运人即本案被告请求赔偿的权利。依照1987年4月22日对我国生效的《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一项规定的精神，确定仲裁协议效力的准据法的基本原则是，涉外仲裁协议的效力，应当适用当事人明确约定的法律予以认定。当事人没有约定仲裁协议准据法的，适用仲裁地国家或地区的法律认定。本案中，仲裁协议当事人未约定仲裁协议的准据法，故应适用仲裁地法律即英国法律。而外国法的查明属于事实问题，主张适用外国法的当事人对外国法的查明负有举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续；第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。本案被告主张提单仲裁条款有效，但其提供的，《1996年英国仲裁法》无中文译本，且不符合上述法律关于自境外形成的证据应履行的证明手续的规定，故不具有证明效力。由于本案被告对英国法的证明不够充分，本院不能查明英国法，故本案应适用中国法律认定仲裁条款的效力。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示和选定仲裁委员会的内容。仲裁协议必须是当事人明确的意思表示，并且不能选定临时仲裁或独任仲裁员。本案所涉提单背面的仲裁条款是一种格式条款，是承运人单方面的意思表示，不是提单持有人的意思表示，对提单持有人是不公平的。而且，该仲裁条款指定的是独任仲裁员，不仅未赋予提单持有人选择仲裁员的权利，而且所确立的临时仲裁方式亦不符合中国法律的规定。因此，该提单仲裁条款是不能执行的，应认定为无效。仲裁条款是提单的当事人为合意解决提单项下纠纷而设定的，该条款独立于提单项下的海上货物运输权利义务条款。由于原告代位行使的是提单持有人向货损责任人请求赔偿的实体权利，在仲裁条款不能有效约束提单持有人的情况下，该仲裁条款亦不能约束代位求偿的原告。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条和第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，我院拟裁定驳回被告对本案提出的管辖权异议。本案提单项下货物运输的目的地为中国黄埔港，我院依法有管辖权。

三、我院的审查意见

我院经研究认为，提单仲裁条款是提单签发人，即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的，该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示，提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商，特别是像本案提单已转让至托运人、收货人之外的保险人手中时，就更是如此。在此情况下，若认定提单仲裁条款能约束提单持有人，则有失公平（除非提单持有人明确表示接受仲裁条款）。此外，托运人并不关心提单中的仲裁条款，托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等，因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系，货物风险在装船时已经转移，托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣，导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人。因此，提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。本案中，提单仲裁条款对中国人民保险公司厦门市分公司应没有约束力，承运人无权援引提单仲裁条款对抗中国人民保险公司厦门市分公司的诉权。被告提出的管辖权异议应予以驳回。

因本案具有涉外因素，依据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》规定的精神，报请钧院审核，当否?请批复。