你院《关于徐继康不服南京市工商局下关分局扣押财产强制措施一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院审判委员会倾向性意见，即：“坐堂医生”接受医院的聘请，宣传推销其研制的药品并为患者代购药品，如果其不具有销售药品的经营权，不宜认定为反不正当竞争法所规定的经营者。

反不正当竞争法没有授予工商行政管理机关扣押财产的权力，如果下位法与该法的规定不一致，应当适用反不正当竞争法的规定。

徐继康不服南京工商局下关分局扣押财产强制措施一案，南京市中级人民法院于2001年12月28日作出（2001）宁行终字第108号行政判决。宣判后，徐继康不服，向我院提起再审申请。我院于2003年4月15日裁定提审，2003年5月23日作出（2003）苏行再终字第001号行政判决，撤销了南京市中级人民法院（2001）宁行终字第108号行政判决，确认下关工商局扣押措施违法并责令返还徐继康暂扣款83670元。下关工商局不服我院判决，请求省人大予以个案监督。省人大于2003年11月4日以苏人司字（2003）01号函要求我院审判委员会对本案处理结果进行慎重研究，如有必要按程序正式请示最高人民法院，并将处理结果报告省人大。我院审委会经研究，决定就本案有关法律适用问题向你院请示，请批复。

一、当事人基本情况

原审原告：徐继康，男，1955年10月生，汉族，原南京市月牙湖医院医生，现住南京市栖霞区半山苑C幢106室。

原审被告：南京市工商行政管理局下关分局，地址在南京市江边路20号。

法定代表人：马永泰，局长。

二、案件基本事实

2001年4月，下关工商分局根据江苏省工商局的交办，对徐继康涉嫌违反《医疗广告管理办法》行为进行查处。在调查中，下关工商分局发现徐继康的行为还涉嫌违反《江苏省实施<反不正当竞争法）办法》（以下简称《办法》）的有关规定，于2001年4月23日决定正式立案查处。2001年6月10日上午，徐继康在南京有线电厂职工医院坐诊，散发了一些宣传材料（报刊复印件）及药品说明书。同时未经医院准许，收取患者现金，为患者代购以其姓名命名的“继康灵”药品。当日中午，下关工商分局工作人员向徐继康出示证件，进行进一步调查（分别与徐继康及职工医院一名副院长作了谈话笔录），将徐继康当天上午收取的钱款清点扣留。经该分局局长批准，向徐继康出示扣留财物通知书及暂扣款83670元凭证各一份。徐继康于下午5时27分在暂扣款凭证上签名。2001年6月25日，徐继康对该行政强制措施不服，向南京市下关区法院提起行政诉讼。

三、原一、二审法院处理结果

下关区法院于2001年9月18日作出一审判决，驳回徐继康要求撤销强制措施的诉讼请求。徐继康对一审判决不服，上诉至南京市中级人民法院。2001年12月28日，南京市中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。原一、二审法院经审理认为，根据反不正当竞争法第三条第二款的规定，下关区工商分局有权对不正当竞争行为进行监督检查；根据《办法》第十七条的规定，下关区工商分局在对不正当竞争行为的查处中有权对与不正当竞争行为有关的财物采取扣押的强制措施。下关区工商分局在对徐继康进行检查过程中，认为徐继康在南京有线电厂职工医院行医期间向患者散发的宣传材料中存在一定的不实内容，涉嫌违反《办法》第八条的规定，下关区工商分局对有关财物进行扣押，是出于对查清徐继康不正当竞争行为、防止非法所得藏匿的考虑。在采取强制措施的过程中基本履行了相应的程序义务，并无不当。徐继康未经医院准许，利用含有虚假内容的宣传，以促进与其有利害关系的药品的销售，应属《办法》第二条所指的经营者的范畴。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、《办法》第十七条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回徐继康的诉讼请求。

四、徐继康再审申请主要理由

1.申请人的行为不违反《办法》第八条的规定，申请人不是经营者，申请人也没有对医疗服务作引人误解的虚假宣传。2.即使申请人的行为违反《办法》第八条的规定，被申请人依据《办法》第十七条扣留病人购药款也不当。3.被申请人作出的行政强制措施程序违法。4.一、二审判决采用驳回诉讼请求方式不当。综上，申请人并无不正当竞争行为，被申请人作出行政强制措施不当，一、二审判决认定事实不清，请求依法撤销。

五、我院再审处理意见

我院再审认为，反不正当竞争法规范的是经营者的行为，故本案关键问题是徐继康是否是反不正当竞争法所称的经营者。下关工商分局认定徐继康是经营者的主要证据是两份谈话笔录及徐继康收取患者钱款行为，在与徐继康的谈话笔录中，徐继康明确表示是为患者代购药品。下关工商分局没有进一步调查，就认定徐继康是经营者属证据不足。合议庭认为徐继康应南京有线电厂职工医院邀请前往坐诊，在医院坐诊期间接受患者委托，代收患者买药款，为患者代购“继康灵”药品的行为，不能认定是徐继康个人的经营性行为，也不能据此认定徐继康是反不正当竞争法所规定的经营者。故下关工商分局认定徐继康是经营者，且涉嫌不正当竞争，作出扣押徐继康83670元人民币的行政强制措施属认定事实不清，适用法律不当。最终判决撤销一、二审判决，确认下关工商分局扣押徐继康83670元人民币的行政强制措施违法，责令下关工商分局返还徐继康暂扣款人民币83670元。

六、下关工商局反映的主要问题

下关工商局对我院再审判决不服，向省人大提出个案监督申请，其提出的理由主要是：1.徐继康是经营者。徐继康在南京有线电厂职工医院行医未办理手续，不具备该院医生的身份，其收取患者钱款为患者购药行为，未经南京有线电厂职工医院授权，是徐继康个人的有偿营利行为。2.省院再审判决无法执行。工商局扣押徐继康的83670元人民币已被作为处罚款没收上缴国库，故无法返还徐继康。

七、我院审委会意见

我院审委会经讨论认为本案所需要解决的法律问题是：《办法》第二条所确定的“经营者”范围是否超出了反不正当竞争法的规定；《办法》第十七条设定了扣押财物的强制措施，而反不正当竞争法中并无类似的强制措施规定，《办法》的这一规定是否与反不正当竞争法相抵触；徐继康在职工医院的行为是否属经营行为，是否属经营者范畴。审委会对此形成两种意见：

第一种意见认为：从字面上看，《办法》第二条扩大了反不正当竞争法第二条关于经营者的规定，但该扩大解释符合立法本意，两者并不存在冲突。从本案事实看，徐继康利用在职工医院坐诊机会，宣传、推销自己研制的药品，该行为是经营行为，徐继康属经营者范畴。第二种意见认为：反不正当竞争法立法目的是为了保障社会主义市场经济健康发展，它既规范经营者行为，保护消费者合法利益，又规范政府行为。政府在管理市场经济秩序活动中，必须严格遵守法律的规定，只有法律有明确规定的，政府才可以作为。反不正当竞争法没有规定政府在监督检查过程中可以采取扣押财物的强制措施，而《办法》第十七条规定了扣押的强制措施，两者的规定存在冲突。关于经营者的规定，《办法》第二条扩大了反不正当竞争法第二条关于经营者的规定。从本案事实看，工商局认定徐继康是经营者的主要证据是两份谈话笔录及徐继康收取患者钱款行为，在与徐继康的谈话笔录中，徐继康明确表示是为患者代购药品。工商局没有进一步调查，就认定徐继康是经营者属认定事实不清、证据不足，且工商扣押购药款强制措施也超出了法律规定。

第二种意见为我院审委会倾向性意见。

八、需要说明的问题

1.徐继康到南京有线电厂职工医院坐诊，是应职工医院邀请前往的。

2.另查明：2001年9月30日，下关工商分局作出处罚决定，认定徐继康利用广告和其他方法对其提供的医疗服务作引人误解的虚假宣传，其行为违反了反不正当竞争法第九条第一款的规定，构成不正当竞争行为。根据反不正当竞争法第二十四条第一款的规定，决定：责令停止违法行为；罚款人民币83670元，上缴国库。徐继康对该处罚决定不服，于2001年11月21日向南京市下关区法院提起行政诉讼。

2004年1月7日