你院报送的《关于昆明旭明经贸有限公司诉昆明市工商行政管理局五华分局行政处罚抗诉再审一案的请示报告》收悉。经研究答复如下：

有烟草零售许可证但无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的，应当适用《中华人民共和国烟草专卖法》第三十三条的规定，由烟草主管行政机关处理。

此复。

云南省昆明市旭明经贸有限公司（以下简称旭明公司）诉昆明市五华区工商行政管理局（以下简称五华分局）行政处罚一案，昆明市五华区人民法院于2004年4月20日作出（2003）五法初行字第20号行政判决，旭明公司不服，向昆明市中级人民法院提起上诉，昆明市中级人民法院于2004年7月19日作出（2004）昆行终字第56号行政判决。旭明公司不服，向检察机关申诉，云南省人民检察院以云检民行抗字（2005）第5号行政抗诉书向本院提出抗诉，本院对本案提审后合议庭形成两种意见。报本院审判委员会讨论认为，本案涉及有关法律适用问题需向贵庭请示，特将有关案件情况汇报如下：

一、当事人的基本情况

原审原告：昆明市旭明经贸有限公司。

地址：昆明市东郊路63号东煌酒店办公楼。

法定代表人：刘正初，经理。

委托代理人：马军、李占，云南震序律师事务所律师。

原审被告：昆明市五华区工商行政管理局。

地址：昆明西站10号。

法定代表人：张卫民，局长。

委托代理人：金浩洪、戴生权，该局干部。

二、案件基本情况

旭明经贸公司是经昆明市工商行政管理局核准登记的有限责任公司，其经营范围有烟酒零售一项，其第一分公司持有官渡区烟草专卖局于2002年4月9日颁发的《烟草专卖零售许可证》，有效期至2003年12月31日。

2002年12月9日，旭明公司职工周正彬在昆明市中苜蓿村昆明天运航空服务有限公司货运部仓库往车上装烟，欲运到广福路交给买主--昆明市盘龙区玉欣副食品经营部的周微微时，昆明市巡特警四大队的干警将其抓捕，进行讯问，扣留其卷烟硬壳红山茶10件、硬壳红塔山1件、硬壳红云烟10件、翻盖大福25条。随后，昆明市巡特警四大队将有人涉嫌非法倒卖烟草的情况通报给五华区工商局虹山工商所，两单位联合对昆明市中苜蓿村昆明天运航空服务有限公司货运部仓库进行检查，发现里面有各种品牌的卷烟1334.件，当事人不能提供营业执照及合法手续。当日，五华区工商局以刘正初涉嫌违反《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款立案查处；连夜对旭明经贸公司法定代表人刘正初、职工段发李、周正彬进行询问；扣留刘正初卷烟红塔山1件、云烟35件、红河30件、红山茶61件、红河（精品）1件，共计128件。次日，昆明市工商行政管理局根据五华区工商局的请求，以昆工商公字（2002）10161号案件管辖通知书，将旭明公司涉嫌非法倒卖卷烟一案交由五华区工商局管辖；刘正初按五华区工商局的要求交纳人民币30万元，被予以扣留。12月12日，五华区工商局虹山工商所再次对位于关上中路海关宿舍1楼的昆明旭明经贸有限公司第一分公司进行检查，扣留其账册、销售清单及保险柜中现金407035元，并再次对刘正初、段发李进行询问。在询问笔录中，两人承认，从2002年10月开始，旭明经贸公司借用江西省贵溪烟草公司、江西省宜黄烟草公司的手续向昆明市烟草公司购买卷烟后，卖给北京、深圳和本地的客户。2002年12月13日，云南省烟草昆明市公司向五华区工商局出具《调剂卷烟盈亏统计表》一份，其中载明，从2002年10月至12月共调剂给宜黄、贵溪两家烟草公司卷烟1 1760件，总金额19003305.5元，经办人均为段发李。2003年1月20日，旭明经贸公司根据五华区工商局的要求，向五华区工商局提供3份情况说明，承认他们借用江西省贵溪烟草公司、江西省宜黄烟草公司的手续向昆明市烟草公司购买卷烟销往省外，给两家烟草公司每件4元的手续费；他们共经营卷烟1483 1件，其中有7491件经火车、汽车运输到省外。随后，五华区工商局到江西贵溪、宜黄两家烟草公司进行调查。经调查，贵溪市烟草公司于2001年9月18日注销，宜黄烟草公司出具证明说，他们自2002年下半年来未借用任何手续给旭明经贸公司从事卷烟业务。

2003年3月27日，五华区工商局给旭明经贸公司下达听证告知书，载明拟作出的行政处罚的内容和当事人有要求进行听证的权利。4月17日，五华区工商局根据旭明经贸公司的要求对旭明经贸公司倒卖香烟案进行了听证，听取了案件调查人、旭明经贸公司委托代理人的陈述和意见。并于听证会后就涉案的相关事实，对刘萍、林远琼、李国槐进行了询问，调取相关书证。2003年5月13日，五华区工商局作出五工商经处字（2003）第145号行政处罚决定书：认定旭明经贸公司在无合法烟草专营专卖手续的情况下，利用虚假的江西省宜黄烟草公司及江西省贵溪市烟草公司的烟草经营手续，从2002年10月份起，先后从昆明市烟草公司购进价值人民币19003305.5元的各类卷烟11760件，通过旭明经贸公司第一分公司进行销售，于2002年12月9日被查获。旭明经贸公司的行为属于倒卖烟草专卖品的行为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第（二）项的规定，给予其没收倒卖的红山茶卷烟71件、红塔山卷烟2件、红云烟卷烟45件、红河卷烟30件、红河（精品）卷烟1件、大福卷烟25条；罚款人民币703122元，上缴国库的行政处罚。并告知当事人，如不服处罚决定，可在接到处罚决定书之日起60日内向云南省昆明市工商行政管理局申请复议或3个月内向人民法院提起诉讼。同日，五华区工商局开具罚没物资专用收据，将已扣留的旭明经贸公司的卷烟149件零25条，暂扣款707035元中的703122元予以没收、收缴。次日，五华区工商局将处罚决定书送达给旭明经贸公司。5月15日，五华区工商局作出五工商解字（2003）第71号解除行政强制措施通知书，将对旭明经贸公司财物采取的强制措施予以解除，并将实际扣留款707035元与罚款703122元之间的差额3913元退还给旭明经贸公司。而旭明经贸公司则给五华区工商局出具了收到卷烟149件零25条、人民币707035元的领条。旭明公司不服五华分局的处罚向人民法院提起行政诉讼。三、一审、二审裁判结论与理由及检察机关的抗诉理由

一审法院五华区人民法院经审理，于2004年4月20日作出（2003）五法初行字第20号行政判决，认为根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第十一条、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十九条的规定，旭明经贸公司对五华区工商局的行政处罚决定不服应当先进行行政复议，对复议结果不服的，才能提起行政诉讼。据此判决：驳回原告昆明旭明经贸有限公司的诉讼请求。

旭明经贸公司不服一审判决上诉后，昆明市中级人民法院于2004年7月19日作出（2004）昆行终字第56号行政判决，认为根据烟草专卖法第三十八条的规定，工商行政管理机关有权对倒卖烟草专卖品的行政违法行为进行查处；《投机倒把行政处罚暂行条例》至今仍然有效，根据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第九条、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第四条、第十条的规定，昆明市工商行政管理局有权对旭明经贸公司违法倒卖烟草专卖品一案进行管辖，也有权将其交由五华区工商局管辖，既然昆明市工商行政管理局已将该案交由五华区工商局管辖，五华区工商局对该案就有管辖权；旭明经贸公司利用虚假烟草经营手续倒卖烟草专卖品的事实，有大量在卷证据可以证实，五华区工商局的处罚有事实和法律依据，并无不当；五华区工商局的行政处罚程序合法，虽然在报请上级工商行政管理机关批准管辖环节上存在一定瑕疵应当改正，但不足以影响处罚决定程序的合法性、正当性；一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，判决适用法律正确，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。

检察机关抗诉认为：1.五华区工商局对旭明经贸公司的行政处罚适用了已经被废止的行政规章，二审判决对此未作出正确认定。五华区工商局在一审《行政答辩状》中l明确陈述：“《国家工商行政管理局对<投机倒把行政处罚暂行条例>第三条第一款第（一）项中所称的'国家禁止或限制自由买卖的物资、物品是否包括烟草专卖物品'的请示的批复》，是进行本案行政处罚的法规依据。”二审法院在判决书第10页也加以援引和叙述，作为证明行政处罚程序合法的法规依据。但经审查，该批复已于1992年7月4日被国家工商行政管理局明令废止。2.五华区工商局对当事人的立案存在违法情形，二审判决认定本案行政处罚程序合法的依据不足。旭明经贸公司的烟草交易行为，存放烟草的仓库，公司所在地均在昆明市官渡区；虽然昆明市工商行政管理局于2002年12月10日同意将案件交由五华区工商局管辖，但早在2002年12月9日五华区工商局就对本案立案查处了，五华区工商局是在既无法律、法规依据，又无上级机关授权的情况下，超管辖范围立案，违反了行政处罚地域管辖的基本原则；而且，旭明经贸公司只有烟草零售许可证无烟草批发许可证而从事烟草批发业务，根据烟草专卖法第三十三条的规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的，应当由烟草专卖行政主管部门进行行政处罚。3.五华区法院一审判决驳回旭明经贸公司的诉讼请求存在适用法律错误的情形，二审判决未予纠正。即：烟草专卖法第四十四条规定，当事人对工商行政管理机关所作的处罚决定不服的，可以直接向人民法院起诉；五华区工商局的《处罚决定书》中也明确写着，如不服本决定，可在3个月内向人民法院提起诉讼。而一审法院却以应当先申请复议为由驳回旭明经贸公司的诉讼请求，二审法院对此未予纠正。

四、本院再审情况

再审过程中，旭明经贸公司对于检察机关的抗诉理由予以认同，要求撤销原一、二审判决；撤销五华区工商局的行政处罚决定；判令五华区工商局退还给他们人民币707035元以及没收的149件零25条香烟。

针对检察机关的抗诉，五华区工商局答辩认为，他们对旭明经贸公司违法倒卖烟草一案的管辖是合法的。早在案发当晚，他们就已经通过现代通信工具向昆明市工商行政管理局就管辖问题进行过请示，只不过当时昆明市工商行政管理局的工作人员已下班，不能当时就作出书面通知，所以才于次日给他们下达书面的管辖通知；旭明经贸公司无烟草批发许可证从事烟草批发业务，属倒卖烟草的行为，根据烟草专卖法第三十八条的规定，工商行政管理机关有权进行管辖。至于法律适用，无论《国家工商行政管理局对<投机倒把行政处罚暂行条例>第三条第一款第（一）项中所称的“国家禁止或限制自由买卖的物资、物品是否包括烟草专卖物品”的请示的批复》失效与否，均不影响本案的处理。因为，该批复仅只有说明烟草是国家专卖物资，而烟草专卖法已明确规定烟草属国家专卖物资；而且，他们对旭明经贸公司进行行政处罚所依据的是《中华人民共和国烟草专卖法》和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》。他们的行政处罚认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法。因此，要求维持原判。

合议庭经讨论形成两种意见：

1.维持原判。其理由是，根据烟草专卖法第三十八条的规定，工商行政管理部门还是有权管辖，五华区工商局的行为虽然存在一定的瑕疵，但总的来看是合法的，一审判决的理由虽然不当，但判决结果却是正确的。

2.撤销原一、二审判决及五华区工商局的行政处罚决定，判令五华区工商局于判决生效后lO日内将已执行的罚款703122元，已没收的卷烟149件零25条返还给旭明经贸公司。其理由是，根据烟草专卖法第三十三条的规定，无烟草批发企业许可证的企业从事烟草批发业务的，由烟草行政主管部门处罚，工商行政管理部门无权进行处罚，云南省工商行政管理局和云南省烟草专卖局也是这样认为（参见咨询笔录）。而且，《国家工商行政管理局对<投机倒把行政处罚暂行条例>第三条第一款第（一）项中所称的“国家禁止或限制自由买卖的物资、物品是否包括烟草专卖物品”的请示的批复》的废止，可以理解为，虽然烟草仍为专卖品，但工商行政管理机关不能再以投机倒把对违反烟草专卖法的行为进行处罚。因此，五华区工商局的行为属越权行政行为，依法应当撤销，将已执行的罚款和已没收的烟草返还给旭明经贸公司。

合议庭将案件提交本院审判委员会讨论，本院审判委员会讨论认为涉及法律适用问题，应向最高法院请示。

五、拟请示问题

本院审判委员会经讨论认为以下几个问题需要向最高法院请示：

1.《中华人民共和国烟草专卖法》第三十三条规定：“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。”同时，该法第三十八条规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不够成犯罪的，由工商行政管理部门没收烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”依据上述条款，如果无烟草专卖批发企业许可证而经营烟草批发业务的，是否属于倒卖烟草专卖品的行为，工商行政管理部门以“投机倒把”为名处罚，是否存在超越职权的问题。出现本案情形时，应由烟草主管行政机关处理，还是工商行政机关处理。

2.如判定工商行政机关的行为超越职权，是否可以判决将案件移交烟草专卖行政主管部门处理；如不能判决移交，是否可以只撤销原一审、二审判决及行政机关的处罚决定，对原告要求返还已执行的罚没款、物的诉讼请求不予判决，由工商行政机关自己去移交。

以上问题请贵庭速作答复。

2.本院向云南省工商局及云南省烟草专卖局咨询笔录各一份；

3.五工商经处字（2003）第145号行政处罚决定书一份、领条一份；

4.原审原告的企业工商营业执照。

2006年1月6日