刑法对软件业的知识产权保护有着不可替代的作用。刑法是保护社会的最后一道防线，当其他法律不足以保护某种利益时，就需要刑法的介入和调整。同样，在知识产权的保护中，如果一个行为的危害程度达到了《刑法》第13条的规定，才可以被认定为犯罪行为，才可以由刑法处罚，如果没有达到这个危害程度，那么只需要给与民事或者行政方面的制裁。所以，对于严重的侵犯知识产权的行为，只有通过刑法这种最严厉的手段才能有效的予以保护。同时，由于刑法是罪严厉的制裁方法，不仅可以剥夺犯罪分子的财产，还可以剥夺其自由甚至是生命，所以，对于犯罪分子而言，也是最有威慑力的一种制裁方法。
同时，对知识产权给予刑法保护也是当今世界发展的趋势。当今世界科技的发展日新月异，知识产权的成果更是很多，而这些成果很容易被复制或者使用，由于这些犯罪比较容易实施并且成本很低，导致了这类犯罪的猖獗，如果没有刑法的有利保护，科技的进步将举步维艰。所以从国际知识产权保护的发展趋势来看，一个显著的特点就是越来越注重用刑法手段来保护知识产权。随着世界范围内侵犯知识产权的犯罪现象的逐渐增多，加强对这类犯罪的严厉打击已经成为一种国际性的发展趋势，运用刑罚手段打击和遏制严重的侵权行为已不仅是世界各国的通例，更是被载入了许多国际公约。这些国际公约把各国对知识产权的保护从国内法提高到了国际法的高度，使得更多的国家可以更好的保护知识产权，而为了顺应时代的潮流和满足国际国内情况的需要，最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》，该解释把更多的行为纳入到刑法调整的范围内，显示了我国对知识产权犯罪予以刑法打击的决心和力度。
二、软件业的国际保护模式
计算机软件是由程序编写而成，编程是用计算机可以读懂的语言写成的，因此跟“文学作品”有很大的相似性，所以，1994年4月世界贸易组织签署了《与贸易有关的知识产权协议》，该协议第10条规定：成员国或者成员地区都必须把计算机程序作为伯尔尼公约中所指的“文学作品”给予保护。国际上大多数的国家对于计算机软件都是当作“文学作品”来以版权法保护的，用版权法来保护计算机软件，固然有其优势：首先，无须申请，国际公约对文学作品都是采用自动保护的模式，作品一经完成就自动享有著作权，而无须向有关部门申请保护；其次，费用较低，著作权的享有不需要缴纳费用就可以一直享有，作者在一定的期限内无须缴纳任何费用就可以享有著作权；再次，容易维权，由于著作权是自动享有而且事先无须披露其技术，所以维权起来比较容易。但是用著作权法来保护计算机软件也有其弊端：第一，其保护不充分，《计算机软件保护条例》第六条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。计算机软件的表现形式既是文字作品，又是解决特定问题的具体的计算机处理过程，而著作权法是不保护思想的，这就使其保护范围过窄，保护不充分。 第二，其保护期过长，著作权法对作品的保护期限是作者终生加五十年。由于软件实用性的特点，其更新换代是非常快的，如此长的保护期是完全没有必要的，会阻碍技术的进步。
正是由于版权法保护的这些弊端，有些国家正在寻求专利法的保护。对于计算机软件的保护而言，版权法保护的优势就是专利法的劣势，而版权法保护的不足正是专利法的优势所在。例如，专利法保护的话，需要事先申请，而获得了专利以后，又要缴纳不少的费用来维持这个专利，而又由于专利权的获得必须先披露其技术，计算机软件的特点在于其极易复制，所以维权起来比较麻烦，遭到侵权的时候不易维权。然而专利权保护计算机软件也有其优势，其保护比较充分，不仅会保护其表现形式，还会保护其思想，其保护期限也比较适中等等。
三、我国现行法律的保护模式
我国对软件业的知识产权保护的刑法法条规定在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第217条侵犯著作权罪中，此罪规定了以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，要被判处刑罚处罚。还有2002年施行的《计算机软件保护条例》，但此条例主要是从民法方面保护的。
四、怎样完善
在国际公约越来越提高知识产权的保护标准，越来越严厉打击知识产权犯罪的前提下，我国也应该相应的加强和完善知识产权的刑法保护，这不仅是国内相关司法实践的必然要求，也符合世界知识产权刑法保护的发展趋势，而且，也是我们履行相应国际条约义务的必然要求。 关于完善软件的知识产权保护，笔者认为应该从以下几点来着手：
首先，扩大保护的范围。《计算机软件保护条例》明确规定了不保护开发软件的思想等，由于刑法的“二次违法性”，也就是说一行为违反了民法、行政法规之后，因为其严重的社会危害性，同时构成了第二次违法，从一般的法律领域进入了刑法调整的领域，所以民法都不予保护的，刑法更不会去保护。然而开发软件的思想也是非常重要的，甚至比其表现形式更加重要，所以对于开发软件的思想、处理过程、操作方法等都应该给与相应的保护，而不能只保护形式。
其次，《刑法》第217条只规定了复制发行行为会受到刑法处罚，而对于其他的很多著作权，如发表权、署名权、修改权、出租权、信息网络传播权翻译权和其他应该由软件著作权人享有的权利都没有保护。这些权利也是很重要的权利，一旦被侵害，也会产生很大的社会危害性，甚至不亚于复制权和发行权的危害性，所以，对于其他的软件著作权的侵害，只要达到了一定的严重程度，也应该予以刑法处罚，而不能民法或者行政处罚一下了事。
再次，应取消“目的要件”，也就是《刑法》第217条中，应取消“以营利为目的”。刑法规定“以营利为目的”，就缩小了处罚的范围，这就使得一些没有营利的目的，而确实实施了复制发行软件行为的人逃脱了刑法处罚。而行为人复制发行软件的时候有没有营利的目的，对权利人的侵害程度和对社会的危害程度是没有太大的区别的，所以应该取消“以营利为目的”，行为人只要实施的侵害行为达到了一定的危害程度，可以由刑法规制，就应该给与刑法处罚。
第四，增加新的刑罚方式。我国现在对侵犯知识产权犯罪主要有两种处罚方式，自由刑和罚金，缺乏一些更具针对性的刑罚方式，如禁止从业资格。因为在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。 就侵犯知识产权犯罪而言，禁止从业意味着禁止犯罪人继续从事涉及知识产权领域的业务或工作，还意味着禁止犯罪的自然人担任与知识产权领域有关行业的重要职务。这是一种剥夺侵犯知识产权犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事知识产权领域的资格的刑罚，不仅可以达到特殊预防的目的，还可以达到一般预防的目的，是个极为有效的措施。
第五，调整刑罚结构模式，将罚金刑上升为主刑，建立以罚金刑为主，自由刑为辅的刑罚体系。目前我国对侵犯知识产权犯罪规定了以自由刑为主，罚金刑为辅的刑罚体系。然而侵犯知识产权犯罪是一种经济性质的犯罪，所以建议将罚金刑上升为主刑，尽管这种观点与我国刑法对主刑、附加刑的适用原则有一些冲突。 但我们若能改变传统观念，将其加以灵活运用，则能更好的针对侵犯知识产权行为的社会特征，有效的打击和预防侵犯知识产权犯罪，对犯罪起到经济上的威慑作用。
最后，由于上述对软件的知识产权保护模式中，著作权法的保护“不足”，而专利法的保护又“太过”，所以，对软件的知识产权保护应该采取以版权法为主，以专利法等为辅的综合管理模式。 也就是要取著作权法和专利法等的优势，而避开各自的劣势，这样来达到一个比较完善的模式。只有有一个完善的法律环境，软件业才能健康发展，才能促进科技的进步。所以，我们的法律也需不断的完善，以促进社会的进步。
来源：北京法院网
