一、执行担保的制度基础

    规定执行担保制度的相关法律、司法解释有：民事诉讼法中第二百零八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第268条、第269条、第270条，以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第84条、第85条等条文中对执行担保制度进行了规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十条、第十六条、第二十条、第三十八条分别在执行异议的审查和复议期间、案外人异议期间、案外人诉讼期间、限制出境期间，当事人可以提供担保请求停止执行、继续执行、解除限制出境措施。

    执行担保应具备以下条件：(l)被执行人向法院提出申请；(2)被执行人向法院提供担保，既可以是以被执行人的财产提供的物的担保，也可以由第三人提供人的担保或物的担保；（3）经申请执行人同意；（4）暂缓执行的期限最长不得超过3个月，因特殊原因需要延长的，可以适当延长，延长的期限不得超过3个月。符合上述条件设立执行担保后，产生的法律后果为：（1）在暂缓执行期限内，申请人不得要求被执行人履行义务；（2）如果被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，法院可以恢复强制执行；（3）被执行人在法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，法院可以直接执行被执行人的担保财产，或者裁定执行担保人的财产（执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限）。

    笔者认为可将执行担保制度分为停止执行的担保和暂缓执行的担保。通常所说的执行担保为暂缓执行之担保，对执行异议、强制执行措施、强制措施等涉及的担保属于停止执行的担保。

    暂缓执行之担保主要体现在民诉法第二百零八条的规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保的，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限。”暂缓执行之担保在实体上对生效法律文书所确定的债权起到了担保作用，暂缓、阻却了强制执行。其法律性质是基于强制执行法律关系“三面说”，执行担保法律关系是一种复合型法律关系，包含三个方面:(1)被执行人或第三人提供财产作担保，请求执行法院暂缓执行；(2)申请执行人同意接受该担保；(3)法院审查并监督执行担保的实施。这三方面关系构成执行担保法律关系的基本框架，且又构造了两个基本层面，即债权人、债务人、担保人组成的担保关系层面和执行法院对担保的审查和监督层面。第一个层面为私法上的关系，后一个层面为公法上的关系。执行担保的当事人仍为申请执行人、被执行人和担保人，执行担保仍是被执行人对申请执行人的担保，只不过担保的内容是对已经生效的法律文书所确定的债权进行担保，本质上与一般民事担保相类似。在暂缓执行之担保中申请执行人是担保权人，执行法院充当的只是中立的司法监督者的角色。这种复合型法律关系在私法属性方面更强一些。

    停止执行之担保在实体上是对法院进行的司法行为所带来的当事人的不利益进行的担保，目的是阻却相应的强制执行措施。首先，提出担保的时间是在执行异议、复议期间，停止执行之诉与许可执行之诉期间，法院采取限制出境强制措施期间。这些期间为执行程序中的特殊阶段，区别于一般的强制执行实施阶段。其次，提出担保的当事人不同于暂缓执行之担保，被执行人固然能够提出担保，同时案外人、申请执行人均被赋予了提出执行担保之权利。再次，提出担保的目的是阻却相应的强制措施，在执行异议复议针对的是法院能不能对相应财产进行强制执行的问题，在限制出境强制措施期间，针对的是法院已经作出的强制执行措施。因此提出停止执行之担保的根本目的是解除法院已经采取强制执行措施带来的不利益。最后担保不能实现的原因是由于针对在先的执行程序的裁决，而不是被执行人不能履行相应的义务。因此停止执行之担保的法律性质在于公法属性。

    区分两种不同类型的担保，在担保的成立条件、法院审查行时、提交担保程序上均应有所区别，尤其在提出担保相对方的意思表示程度上是有所区别，暂缓执行之担保应有严格的申请人同意之要件，停止执行之担保则以法院同意为要件。

    二、执行担保适用程序

    基于两种不同性质的执行担保，执行担保制度在适用程序和侧重点上应有所区别。

    第一，暂缓执行之担保的程序

    1、被执行人主动提出申请

    执行担保有利于债权实现，但被执行人现有财产均不足以清偿债务，提供担保的主动权由被执行人自行掌握。被执行人要为了达到暂缓执行，解除强制措施或强制执行措施的，主动向执行法院提出执行担保的申请成为启动执行担保的前提条件。执行担保申请一般应书面提交给执行法院，以便执行法院进行审查。 

    2、经申请人同意

    被执行人在向执行法院提出执行担保申请后，须与申请执行人协商，取得申请执行人的同意。双方当事人就担保事项向法院提交书面意见。这是保护申请人处分其权利的重要途径，也是执行担保成立的重要条件。

    3、移交担保物或办理登记手续

    当被执行人或第三人提供物的担保时，应当按照法律规定移交质物或办理登记手续。被执行人或第三人以自己财产提供质押时，人民法院应当要求其移交质物，并占有质物，对不能移交的财产权利，应当办理登记手续；当被执行人或第三人以自己的财产提供抵押时，凡是依法应当登记的都必须办理登记手续，对可登记的可不登记的尽可能办理登记手续，以免第三人对抗。

    4、法院审查和认可

    执行法院受理担保申请和担保书后，应当审查担保是否符合担保的条件；审查被执行人或第三人提供担保是否已经申请执行人同意；审查担保人主体资格是否合格；审查担保物是否属于担保人所有，担保人是否有处分权，非其所有的财物或无处分权的不得作为担保物；审查担保人的担保范围和担保期限是否明确。法院经过审查，认为被执行人或第三人提供担保符合法律规定的，应予认可，接受担保；认为担保手续欠缺的，可以不接受担保，也可以要求担保人补办手续；认为不符合担保条件的，不应接受担保。

    5、法院控制财产

    执行规定第84条规定了成立执行担保的，应当按照担保法的规定，根据担保物的种类、性质，将担保物移交法院或者办理登记手续。

    执行担保是单方法律行为，只要担保人向法院提交了担保书或保证书，并经申请执行人同意，执行担保即成立，不需要签订担保合同。有效控制担保财产避免因未控制财产导致第三人合法的抗辩。要依照担保法的规定，办理相关的登记或者移交担保物。法院要在决定执行担保后督促担保人办理相关手续，或者向有关部门送达协助执行通知书以便控制财产。

    在此应当注意，执行担保必须出于当事人自愿，意思表示必须真实一致。执行担保行为是双方的法律行为，必须遵守平等、自愿的原则。一方面，被执行人提出由第三人为其担保的申请，第三人必须是自愿的，如果发现被执行人有强迫或欺骗第三人为其担保的行为，人民法院应不予同意其设立担保，即在担保已经设立后发现也应予以撤销，另一方面，执行担保还必须征得申请执行人同意，当申请人有多人时，应当有全体申请人一直认可担保。如果申请执行人不同意的，执行担保也不能成立。

    第二，停止执行之担保的程序

    停止执行之担保与暂缓执行之担保在程序上基本相同，又有其特殊的一面。由于停止执行之担保属公法性质，当事人的意思自治不为该担保设立的条件。法院主动审查担保主体，担保财产价值等则成为必要。重点要审查担保主体资格，担保财产价值等。在程序上应当在认可担保决定前，向相对方释明，并给予其合理期限，使之获得提出合理抗辩的机会。法院在停止执行之担保中不但起到了监督的作用，更主要的是在当事人提出执行担保申请后，法院处于主导的地位，是超职权主义为原则。在此不需要相对方的同意即可决定执行担保。相对方不认可即将采取的执行措施，则需提出相应的担保来予以阻却。因此在法院决定认可执行担保之前，应设定向相对方告知的程序，最终决定是否采取相应的执行措施是看双方当事人是否提供了完备的适当的执行担保。在担保形式上以便于实现债权为原则，在提供担保的程序上以双方当事人个提出一次担保为宜，不宜进行多次抗辩。

    三、执行担保的实现

    暂缓执行之担保中被执行人逾期不履行义务的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。民诉法若干问题的意见第270条规定，担保人在被执行人未在法院指定期限内履行义务的，无须诉讼，直接承受相应的法律后果。而且执行程序对实体法律关系，在未经法律明确授权的情况下，不宜作出处理，否则侵害了当事人的诉权和救济权利。另外通过裁定确定实体权利义务也是不适宜的。担保书不但具有证明担保实施的直接证据，也是追究担保责任的执行依据。担保书不仅确认了提供担保的方式、担保范围，也表明了担保人自愿承担法律制裁的限制，在此范围内让与自身利益。这种权利让与是向被执行人追偿的基础。因此法院无须再做出确认担保责任的裁定，然后再裁定执行担保财产。

    停止执行之担保中实现担保的原因在于法律审查后，相应的执行行为成立与否。当条件成立时，与生效法律文书所确定的执行行为相反作用的执行担保将会实现。换言之阻碍执行的执行担保将在担保范围内强制执行，以实现债权人的利益。

来源：北京法院网