网游“私服”行为，通说是指通过非法途径获取网络游戏软件的源程序或安装程序，经过少量修改甚至不加修改，通过私自搭建的网络游戏服务器予以发布并从中谋利的行为。  

    （一）网游“私服”行为是否属于侵犯著作权的行为？

    在未经著作权人许可的情况下，对网络游戏进行复制发行的行为，符合《著作权法》第47条第1款的规定，因此这是在网络环境下进行的典型的侵犯著作权的行为。  但在游某私服案中，辩护人提出对正版的网络游戏进行了修改和升级，已不再是完全复制，而是融入了行为者自身技术的“二次开发”，因此网游“私服”行为并未侵犯著作权，而是对其合法使用。 

    网游“私服”行为属于侵犯著作权的行为。网游“私服”行为有两步，一是非法获取网络游戏服务器端软件，二是自行架设服务器并运营此软件。该行为在这两大步骤中均侵犯了著作权。

    第一，非法获取源代码的行为，侵犯了原作品的著作权。 “私服”行为人通过各种非法方式获得了网络游戏软件源代码，对此进行修改和编译，制作出与其非实质性不同的作品。一方面，其获取方式侵犯了著作权。行为人主要通过反向工程或者源程序泄漏获取源代码 ，避开、抑或破坏权利人为保护其著作权而设置的技术措施而实现。另一方面，其获取结果侵犯了著作权。在“私服”中的行为，是利用最核心源代码稍加修改甚至不加修改，编译出与母板实质相似的作品，实质上仍是窃取他人的智力劳动成果的侵权行为。

    第二，关于私自架设服务器并运营盗版网络游戏的行为，侵犯了著作权。开设网络游戏，必须向客户提供客户端软件，由用户在自己的电脑（即客户端）上安装该软件。提供软件的方式，既包括让客户免费下载，又包括向客户出售或赠与软件光盘。都两种形式都有复制发行之意，应被认定为侵犯著作权的行为。

    （二）该行为能否构成侵犯著作权罪？ 

    有学者认为网游“私服”行为仅仅是民事侵权行为，我国刑法中并未将其入罪，因此只能对其行政处罚。评价一种行为能够入罪，首先必须具有严重的社会危害性。私服行为不仅扰乱了网络游戏市场的行政监管秩序,而且大肆掠夺合法网络游戏运营者的既得利益，更重要的是破坏了网络游戏行业的健康发展，社会危害性非常大。 

    此外，《刑法》第217条规定了四种法定犯罪行为，其中第一种就规定了“复制发行”行为。私自架设服务器并运营盗版网络游戏的行为，应该被理解为“复制发行”行为。当私服行为者主观上以营利为目的，客观上实施了私自架设服务器并运营盗版网络游戏行为，产生了违法所得数额较大、巨大的结果，即达到被起诉的标准时，便符合侵犯著作权罪的犯罪构成，应当认定为该罪。  

    二、法治考量：对网游“私服”行为的刑事处罚困难重重

    （一）立法缺失

    网游“私服”行为是近年来随着网络游戏发展壮大而出现的行为，相对稳定的法律难以追赶现实的发展速度，目前我国尚无针对该领域犯罪的法律，至今所有的司法解释都是侵犯著作权一般意义上的延伸。 

    （二）司法疏漏

    第一，管辖不明。网络犯罪的管辖地是行为实施地还是结果发生地亦或其他地，目前尚未明确。第二，电子证据合法性未定。在我国的刑事诉讼法只规定了七种法定证据形式，是否认定电子证据作为合法的证据使用，还有待进一步明确。第三，取证困难。该行为以存储在计算机系统的内部数字型式表现出来，具有隐蔽性、复杂性、技术性、移动性等特点，取证相当困难。第四，侵权认定困难。该行为包括私自架设服务器和运行侵权软件。对运行侵权软件的认定有困难，计算机源程序、目标代码、系统程序侵权到程序结构、命令系统侵权等专业术语令法官们倍感棘手。在实践中，司法机关大多采信专业司法鉴定机构的鉴定结论的方式也只是权宜之计。第五，数额认定困难。在刑法条文和相关的司法解释中，存在着“非法经营额”、“销售金额”、“违法所得额”与“直接经济损失”等四个概念，其内涵与外延并非重合，具体如何界定，问题尚多，而且多种数量认定标准并存的规定也不尽科学，使得司法机关在办案中难以把握案件性质，直接影响案件办理的效果。  

    三、路径探索：网游“私服”行为的刑法规制与完善

    （一）从刑事立法上进行规制与完善

    第一，该罪的主体，不仅包括自然人，也应包括法人，该罪可以成立单位犯罪。客观行为应该明确该行为系复制发行行为。此外，如果仅仅是以学习和研究为主的善意私服，没有以非法占有为目的，笔者认为应该将其排除在外。

    第二，在量刑方面，财产刑与民事赔偿之间的关系值得考虑。该类犯罪在量刑之时会考虑到处以财产刑，但该犯罪行为对著作权的权利人造成了的经济损失，应该处理好财产刑与民事赔偿之间的关系。

    （二）从司法解释中加以完善

    第一，明确刑事管辖地准则。借助民事中关于侵权行为地的标准对刑事管辖地进行规制，最高法《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”此外，由于刑事犯罪的性质更为恶劣，当确定犯罪地点之时，也应将侵权结果发生地作为犯罪地之列。

    第二，明确电子证据能够作为证据使用。网络越来越深入地渗透到人类生活之中，互联网上的行为会被计算机以电子记录的形式准确无误地记录下来，使电子证据的存在具有了客观必然性，应该从法律上承认电子证据这种形式。

    第三，确立电子证据调查规则。可以先通过远程勘验将存在于网络上的可证明犯罪行为的信息固定下来，然后去现场就行调查取证，最后将所得的证据材料送往专门的鉴定机构进行侵权鉴定。此外，对于电子证据的取证，也应该赋予群众举报的权利。

    第四，设立侵权认定标准。在审理该类案件时，对侵权的认定不能仅依赖于专业鉴定结论，还要求法官在个案中结合鉴定结论及其他方面的证据综合考虑。可以借鉴美国在网络游戏侵权审判实践中采用的“实质性相似加接触”认定标准。实质性相似是指程序中文成分、非中文成分（如结构处理和结构形式）、程序整体、故事情节 等实质性相似。实质性相似标准可以采纳，但是其判断标准应该留给法官自由心证去判断，给予司法行为鲜活的生命力。

    第五，统一犯罪认定数额。违法数额到底应采用“违法所得数额”、“非法经营额”还是“网游的实际损失”？正版网游的损失，是由正版网游依据相关指标估算出来的一个假想数额或者是多个侵权行为共同作用的产物，是一个不确切的数额。从公平与有利于被告人的原则出发，倾向于以非法经营额作为数额认定的标准。非法经营额是犯罪行为直接产生的数额，相对公平且有利于被告人。该行为通常会在网上公布账号以销售卡点或者出售装备等形式营利，因此账号上的资金往来应作为非法经营额的重要参考标准，这在司法实践中更易于操作。

来源：北京法院网