一、轮奸就强奸罪来说是一种量刑情节

    所谓的加重情节的本质，在刑法学理论中，主要有定罪情节论和量刑情节论两种观点，但是笔者认为情节加重犯的构成要件虽然有别于基本犯的构成要件，然而纵观我国刑法分则所有的关于情节加重犯的规定，都是在规定基本犯和基本刑之后，又规定加重的犯罪构成和相应的加重的法定刑，从而使该罪的罪量同刑罚之间呈现出了一定的层次和对应，符合罪刑相适应的原则。所以，可以说，情节加重犯并没有改变基本犯罪构成要件的性质，两者仍然属于一罪，但是情节加重犯作用确实显著的升格了基本犯的量刑幅度，而这个意义而言，笔情节加重犯的加重情节应该定性为量刑情节。

    当然，就加重犯同加重犯的加重情节而言，加重情节虽然属于加重犯的构成要件之一，但是其性质仍是量刑情节，因为，无论该情节轻重和形态如何，情节加重犯仍然必须与基本犯保持罪名即罪质上的同一性，该加重情节的轻重也不能影响加重犯的形态。所以，就强奸罪而言，轮奸应该被认定为强奸罪的一种法定的加重情节。

    二、轮奸从行为性质上来说具有亲手性

    轮奸行为是否只能由犯罪亲自实施才能被视为轮奸，这个问题牵扯到轮奸是否成立以及既遂和未遂的问题。另外，是否存在教唆轮奸或者帮助轮奸犯罪的情况或者说法?

    对此笔者认为，轮奸行为具有亲手性，本人没有实施轮奸行为，就不应该按照强奸罪的加重情节加重处罚。理由如下：（1）从轮奸的语意来分析，所谓的轮奸，顾名思义，就是轮流奸淫的意思，所以没有实施奸入行为的，也就谈不上强奸了，更谈不上“轮流”了。因而，从词语的含义本身来看，轮奸本身就指的是轮流或者相继奸淫妇女的行为；（2）我国规定轮奸情节，主要在于轮奸行为具有给被害妇女造成重大心理和生理伤害的危险属性，而且比一般的强奸行为更为恶劣，后果更加严重，所以规定了更为严重的刑罚。因而，凡没有亲自实施奸入行为的，不能算作轮奸，不能给予加重处罚，否则刑法打击的范围容易扩大，打击的锋芒容易减弱。而且基本犯和加重犯之间的刑罚差别十分严重，所以，为了保持刑法的谦抑性，应该慎重认定轮奸情节；（3）从共同犯罪的理论来看，对轮奸这个犯罪情节的成立，要区别于强奸罪的共同犯罪，因为所谓的强奸罪的共同犯罪，可以由暴力行为和奸淫行为两部分构成，而暴力行为也属于强奸行为的一部分，所以强奸罪的实行行为可以由非奸入行为构成从而构成非亲手犯形态的强奸罪，继而构成强奸犯罪的非共同正犯形态的共同犯罪，但是轮奸罪的加重情节的成立，从字面意义上就排出了非奸入行为成立轮奸的可能性，即只有实施奸入行为才能构成轮奸，所以轮奸这个共同犯罪的形式一旦成立，就只能构成强奸罪的共同正犯形态。如果我们将非奸入行为也算做轮奸行为，则当两个人以上的有轮奸的故意或者预谋，或者两个以上的人打算轮奸而有的人奸入，有的则没有奸入，而在这几种情况下若都要成立轮奸的共同犯罪，则无疑使轮奸的共同犯罪大大扩大，而在实际上极大的消减了非共同正犯形态的强奸罪的共同犯罪形式，也不利于在轮奸共同犯罪和非轮奸共同犯罪中划出一条清晰的界限。（4）从宽严相济的刑事政策来看，从打击的范围和处罚的轻重而言，如果把没有实施奸入的行为也视为轮奸，或者承认存在所谓的教唆轮奸或者帮助轮奸的说法，则不符合区别对待，不利于刑法功利目标的实现，即重点打击敢于亲自实施奸淫行为的轮奸犯罪，而对于非轮奸式的奸淫只是按照普通强奸罪来处罚，有利于鼓励犯罪分子中止实施轮奸行为。所以，从宽严相济的刑事政策来看，承认轮奸行为的亲手性，有利于贯彻其宽中有严、严重有宽、宽以济严、严以济宽，宽严相济的刑事政策。因而，对于由于各种原因没有奸入从而实施的轮奸，或者对于教唆、帮助他人轮奸的，则按照普通的强奸犯罪或者强奸罪的共同犯罪的理论来加以认定即可，而没有必要都以轮奸的情节加以处罚，这样也能做到不枉不纵。所以，轮奸的成立，必须具有行为人实施的亲手性。

    三、轮奸作为加重犯从结构而言本身具有附属性

    所谓的加重犯，即等于基本犯（停止形态）+加重情节或者加重结果。而就种结构而言，不论基本犯出于既遂还是未遂状态，只要发生了基本犯构成要件之外的加重结果或者加重情节，则加重犯的结构即告完美，如在公共场所强奸妇女，可能奸入，也有可能未能奸入，但是只要强奸地点属于公共场所，则仍然成立强奸罪的情节加重犯。但是由此也可以看出，加重犯的既遂和未遂其实完全依附于基本犯的犯罪构成要件是否达到既遂，并没有自己独立的判断标准。当然，从两者的本质而言，是否既遂属于犯罪论领域中的犯罪构成理论；而轮奸作为强奸犯罪的一种加重情节，其属于刑罚论中的量刑情节。如果都从构成要件的角度而言，则基本犯属于一般的普通的犯罪构成要件，而加重犯则属于加重的犯罪构成要件。因此，两者不是同一个层面的问题，可能存在交叉的问题，即可能基本犯未遂而构成加重犯，相反，也可能出现基本犯既遂而仍构成加重犯。所以，就结构和本质而言，加重犯的既遂和未遂并没有自己独立的判断标准。

    四、从刑法理论来看情节加重犯没有适用既遂和未遂的前提

    众所周知，我国刑法的分则是以典型的一般的犯罪构成要件为基准而设立，并且以既遂为其标准形态，所以，我国刑法总则规定的犯罪未遂等修正的犯罪构成，也只是针对作为标准的一般的既遂的犯罪构成要件而言的。而且，犯罪的既遂和未遂同犯罪的成立与否是两个不同的概念，犯罪的既遂和未遂则意味着犯罪肯定成立，但是反过来说，犯罪的成立，不一定意味着犯罪的既遂，犯罪还可能出于预备和未遂状态。而犯罪的成立相对于普通的犯罪构成要件而言，还包括加重犯的成立，但是加重犯的成立，也与犯罪的既遂和未遂无关，如轮奸这个犯罪情节一旦成立，则肯定成立强奸罪的既遂，可见轮奸没有自己的既遂和未遂。但是持枪抢劫这个抢劫罪的加重犯罪而言，则可能出现持枪抢到财物，也可能出现持枪没有抢到任何财物也没有伤及任何人，所以说，情节加重犯只有成立与否，而没有自己独立的既遂和未遂，所谓的既遂和未遂只是针对一般的犯罪构成要件而言的。换而言之，所谓加重的犯罪构成只是在普通的犯罪构成的基础上添加了一些不为普通犯罪构成所涵盖或者超出一般犯罪构成评价的引起罪质加重的因素，如果这些因素全部齐全的话，则符合加重的犯罪构成，成立结果加重犯或者情节加重犯，否则就不成立。总而言之，情节加重犯并没有适用既遂和未遂的前提。

    总之，对于轮奸这个强奸罪的法定加重犯而言，其中轮奸属于强奸罪的法定加重量刑情节，轮奸犯罪没有自己独立的既遂和未遂，只能依附于基本犯来认定既遂和未遂，其只有成立与否的问题。在处理轮奸同既遂和未遂的关系上，应该坚持轮奸的亲手性，坚持宽严相济的刑事政策，合理认定其中的轮奸情节是否成立，然后再认定其中的既遂与未遂。

来源：北京法院网