一、从正当防卫中刑法确立的合法利益对于非法利益的优越性来看
刑法第20条第2款明确规定防卫限度只要不是“明显超过必要限度造成重大损害的”就可以不负刑事责任。因此理论界普遍认为我国的刑法从以前的基本适应说转变到兼顾基本适应说和必要说,并认为在正当防卫中有一种更加优越的利益需要刑法的特殊的关照和保护,刑法必须向防卫人的利益保护方向作一倾斜。
刑法20条第3款规定了特殊防卫,有很多学者认为这是无过当防卫,或者无限度防卫,虽然名称可能不太合适,但毕竟反应了特殊防卫在要求防卫人对防卫限度的注意上逐渐放松,防卫限度逐渐扩大这样一种局面。但是,如果仔细考虑其实不然。比如,在第3款规定的几种严重危及人身安全的暴力犯罪,比如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪,而这些犯罪的指向客体也主要是他人的生命权、健康权、贞操权以及人身自由权,而且刑法规定对这些犯罪造成死伤的,也不负刑事责任。(1)针对以上严重危及人身安全的暴力犯罪,实施正当防卫,按照一般的正当防卫中“只要没有超过必要限度造成重大损害就不负刑事责任”的原则,也完全可以成立为一般的正当防卫。所以从这个意义上来说,刑法中所规定的特殊防卫只是个提示条款。(2)刑法对严重危及生命权、健康权、贞操权以及人身自由权的犯罪所实施的特殊防卫都规定了可以造成死伤,可见法律没有区分这几种权利的等级高低,事实上,在价值多元化的现代社会,是不是有一个权利的金字塔等级,这些权利之间是否具有较其他权利更为优越的地位,可谓仁者见仁,智者见智。所以,就被收买妇女在特定情景下杀死收买人的,我们也不能因为死伤而做出于有利于收买人的认定,更不能因为死伤而将被收买的妇女置于法律的对立面,从而剥夺其正当防卫的本能权利。
二、从刑事政策所确立的防范风险机制来看
所谓的刑事政策,其核心就是如何预防犯罪以及抗制犯罪。法律就是将体现不同利益的权利和义务按照一定的形式和原则分配给大家,每个人既享有权利又必须负有义务,从而形成并维持一定的社会秩序。一个人要取得一定的期望利益,那么他就必须承受为此而带来的风险;如果一个人以非法的方式,甚至以犯罪的方式,寄希望取得某种利益,那么这个人就无疑将自己与他人的合法利益以及整个法律秩序尖锐对立起来,此时其就将自己置于某种特别危险的境地,即付出犯罪成本,这种犯罪成本包括准备、实施犯罪的成本,实施犯罪时可能给自己带来的某种风险,比如意外事件或者他人的正当防卫给自己带来的某种损害,还包括可能被置于刑罚制裁的危险。所以说,法律秩序的形成和维护,也是法律分配风险的一个过程。
而就正当防卫而言,侵害人通过犯罪的方式取得某种非法利益,但是同时也会冒着遭受被侵害人抗争以及法律制裁的风险,所以这是一场合法利益同非法利益的较量,是一场正义对非正义的斗争,在正当防卫中,正义最终压倒非正义,合法利益得到维护。因为在正当防卫中,我们不是首先想到侵害人的利于需要怎么维护,而是要首先考虑防卫人的利益如何得到保护以及如何实现社会利益的最大化。更何况,犯罪人通过自我意志以实施犯罪的手段获取某种利益,就已经将自己陷入了某种危险之中,而对这种危险,犯罪人一般都有理性认识的机会和能力,所以说犯罪人通过犯罪而将自己置于某种危险的境地完全是自我设计和自我实现的结果。因而从这点而言,我国判断正当防卫限度的标准即兼顾基本适应说和必须说的观点显得矛盾不合逻辑。因为,既然是“必需的手段”,那就表明这已经是在当时环境下切实保护合法权益唯一可靠和有效的方式,同时也意味着,假如进一步降低防卫行为的强度或者改换其他更为轻缓的措施,就有可能降低战胜不法侵害的把握,有可能使防卫人陷于更加危险的境地。而这样的风险是绝对不能由维护合法权益的公民来承担的。法律也没有任何理由为了避免不法侵害人的死伤而强迫防卫人去承担更多的风险、忍受更多的损失。而就被收买的妇女和收买人的关系来看,其不论从身体生理状况、对抗能力、地理环境位置以及所遭受的待遇来看,其都没有更多的方式选择去自卫,况且还要考虑如果防卫不成功所带来的更加不利的处境。所以,如果被收买妇女能将收买人杀死从而出逃,这本身就成为了一种事实上的奇迹,成为适用正当防卫或者特殊防卫的典型个案。因而对于这种出逃的妇女,法律不能再将一种法律上的不幸强加给一个已经经过不幸并且死里逃生的妇女,否则这才是一种不人道,这才是一种不正义。当然,如果事后证明,被收买妇女已经通过某种手段使收买人基本丧失了侵害能力,而接着有还有明显的恶意伤害或者杀人的故意将收买人杀死的,当然可以排除正当防卫或者特殊防卫。除过这种特殊的情况外,一般可以认定被收买妇女特殊防卫成立。
三、从正当防卫的立法宗旨和法律本质而言
刑事立法之所以确立正当防卫:(1)是为了更好的鼓励和倡导大家更加勇敢和坚决的维护和捍卫自己的重要人身权利,从而维护社会的基本秩序,这是社会的功利性要求;(2)是法律对个人防卫自己重要权利以及趋利避害本能的一种无可奈何的承认,即暂时让渡自己制止和惩罚犯罪的权利,而这是一种自然的正义,而这种形式的正义经过社会的制度化确认,从而成为一种法律正义。所以说,正当防卫的确立也离不开正义和功利这两个根据。当然,从特殊防卫的本质来看,其是一种刑事法律所授权的个人自我防卫的权利,是一种正义反抗不正义的斗争。因而,在正当防卫制度中,刑法在确立正当防卫制度时就天然的确立了正义和防卫人利益的优越性,而正是这种优越性体现了正当防卫制度的正义性和功利性。
因而就被害妇女杀死收买人的情况来看,在大多数情况来看,确立被害妇女的特殊防卫权,有利于体现社会正义和社会的功利性要求,也能实现法律制度确立正当防卫制度的立法宗旨。否则,就是对现行法律制度的忽视和不尊重,也是对社会正义以及功利要求的践踏,最终也会将自己置于法律和社会的对立面。
总之,通过上面三个方面的分析,我们认为在很多情况下,应该将被拘禁的妇女杀死收买人而逃避侵犯的自卫行为认定为正当防卫或者特殊防卫。如果我们将这种情况认定为故意杀人或者故意伤害,或者认定为防卫过当,则是将自己和自己解释的所谓的法律置于社会和公众的对立面,从而最终自己将被法律和社会所孤立。而我们现在所要做的仅仅是反思自己,不是反思和完善法律,也不是责怪公众的不理解以及法治观念的淡漠,因为我们潜在的认为我们是法律的主宰和最终的解释者,其实我们错了,是我们曲解了法律的本意,是我们对自己的智慧过于坚信,是我们将正当防卫这样一个民间正义化身的法律制度弄得太过于神圣化,我们现在仅仅的要做的就是把法律以及自己从神坛上迅速还原出来,从而在这个公众自然正义感觉和情感最为集中的地方实现和民众的契合,从而实现法律和民众情感道德的契合,实现法律效果和社会效果的共鸣。
来源:北京法院网