案件基本情况为：即两伙人甲和乙约定在某地互相斗殴，结果甲斗殴群体在到达约定地点后，发现乙方各个身强体壮，而且都手持利刃，结果还没等对方扑过来时就吓得甲方扔下了手中的斗殴器械，慌乱逃走。所以，这场斗殴也没有造成什么人身伤亡或者财产损失。该案在审理当中，围绕着甲方是构成犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪既遂，争议很大。
据笔者统计，在我国刑法中大概有17个罪名都是聚众犯罪，而聚众斗殴罪作为聚众犯罪的一员，其所面临的问题聚众犯罪也同样存在。那么聚众犯罪是否有未遂？其是以聚众行为的实施为犯罪着手还是以直接危害行为的实施为犯罪着手？对此，笔者下来加以探讨。
二、聚众犯罪实行行为的重新反思
（一）聚众犯罪并非复合型犯罪
所谓的复合行为犯，在我国典型的有抢劫罪、强奸罪、诬告陷害罪、高利转贷罪等，其具有规范性、实行性、组合性以及整体性等特征。所谓的规范性，是指行为是否具有复合性是由法律规范所决定，从而区别于犯罪构成事实层面上的复合行为。所谓的实行性，即复合行为是犯罪实行行为的结构形态，非实行行为不具有复合性；复合行为不包括实施犯罪的前提行为，例如丢失枪支不报告罪（第129条）中丢失枪支的行为，侵占罪（第270条）中行为人事先保管他人财物、获得他人遗忘物、埋藏物的行为等，也不包括他人的行为，如诈骗罪中交付财物的行为。所谓的复合性，是指复合行为犯罪具有多种组合结果，如递进式、牵连式和并发式。那么聚众犯罪属于复合行为犯吗？
笔者认为，聚众犯罪不属于复合行为犯罪，而是简单行为犯罪：从复合行为犯的理论而言，大多数的聚众犯罪，都具有这样“表述”的方式：聚众+直接危害行为。如果把这样的表述方式理解为一种行为结构即首要分子的聚众行为和被组织者的聚众行为，则在这样的行为方式中，不但包含首要分子自己的聚众行为，也包括被组织者的直接危害行为，如聚众阻碍解救被收买妇女儿童罪等，所以其不构成复合行为犯。而且，笔者也认为将其理解为上述结构也是错误的，在聚众犯罪中其实只有一个实行行为，如后所述，“聚众”只具有实行行为方式的属性。所以，就更谈不上行为的复合型。
（二）聚众犯罪实行行为的确定
如上所述，既然聚众犯罪不是复合行为犯，那么其便只有一个实行行为。而将直接危害行为作为该类犯罪的实行行为，却只将聚众行为视为预备行为的观点也有众多不妥当之处：（1）过于重视犯罪行为的实行性而忽视犯罪构成要件的定型性以及刑法总则关于犯罪未遂的规定；（2）若将聚众犯罪中的直接危害行为认定为唯一的实行行为，那是否意味着聚众犯罪的性质以后面直接危害行为的性质来定性呢？如聚众斗殴行为达到了轻伤害的程度，是否可以定性为伤害罪？而当后面的危害行为是卖淫、卖血行为时是否可以不认为是犯罪呢？（3）在司法实践中聚众行为同后面的危害行为并不是一种严格的前向后继的预备关系，两者的界限和区分有时候很难。。
那么本罪的实行行为是否为聚众行为呢？笔者认为，这样的观点也不妥，因为在我国刑法中实际中存在两类聚众犯罪，即只处罚首要分子的聚众犯罪以及并处首要分子、积极参加者或者参加者的聚众犯罪，前者如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，后者如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪等，如果将聚众行为视为本罪唯一的实行行为，则后类犯罪为什么还要惩罚积极参加者或者其他参加者？而且也不符合法条自身的规定，该类犯罪从条文中可以明显的看到其多数是在描述聚众形式下已经实施的直接危害行为的各种状况。那么，在聚众犯罪中“聚众和后面直接危害行为的关系是什么呢？
笔者认为，“聚众”不是聚众犯罪的实行行为或者实行行为的一部分，而是聚众犯罪的构成要件，像行为方式、时间、地点、环境一样。所以，“聚众”是聚众犯罪构成要件中修饰直接危害行为的一种行为方式或者行为样态，这类犯罪只有以聚众的形式实施时才能称之为聚众犯罪。而之所以这样界定，原因如下：（1）“聚众”是聚众类犯罪中刑法明文规定的犯罪构成要件，不能把其排除在犯罪构成要件之外；（2）聚众犯罪的实质不是必须要有聚众行为和直接危害行为，而是说只要以聚众的形式实施了该类犯罪即可，在刑法条文中并没有把首要分子的聚众行为视为一个独立的行为，也没有刻意强调“聚众”作为一个单独行为存在的立法意图，而只是强调某些直接危害行为必须以聚众的形式实施，但是如此界定也并不排除聚众犯罪中存在聚众行为。另外，就很多聚众犯罪而言，聚众行为同后面的直接危害行为并没有严格的前相后继的关系，聚众行为也非常不明显;(3)刑法之所以将“聚众”视为聚众犯罪的法定形式，必有其原因，即有些犯罪单个人或者两三个人无法实施，如聚众淫乱罪、聚众斗殴罪等，或者个人实施的危害行为无法达到严重的社会危害性，如聚众哄闹、冲击法庭罪等，所以，刑法规定了这些行为必须以聚众的形式实施，从而将其升格为犯罪；（4）将“聚众”作为聚众犯罪的行为方式，则为什么有的聚众犯罪只处罚首要分子而其他的聚众犯罪则处罚首要分子和积极参加者，也便容易解释了，即处罚范围的确定此时会依照聚众犯罪的现实状况以及刑事政策的需要在聚众犯罪的犯罪人中合理确定。（5）既然聚众犯罪的“聚众”只是聚众犯罪实施的一种法定形式，但也并不排除聚众犯罪中有聚众行为的存在，那么当有明显的聚众行为存在时，聚众行为如何评价？笔者认为，如果有聚众行为明显存在，并且同后面的直接危害行为存在着前相后继的关系，或者为后面的犯罪在实质上提供了帮助或者便利，则可以认定为预备行为。
三、聚众犯罪存在未遂
当然，现在也有很多认为聚众犯罪不存在未遂的观点：聚众犯罪究其实质就是某些预备行为实行化而成立的单独犯罪，对此，刑法已将其防卫阵线提前，所以若以一般行为犯和结果犯的理论去考虑有无未遂犯，就容易扩大打击面，违背我国的刑事政策。而且犯罪未遂一般也针对重罪而适用，而“聚众型”犯罪只有在造成严重后果或行为本身表现出严重的社会危害性时才构成犯罪，否则以一般违法行为处置为宜。
对此，笔者认为其观点不妥：（1）只重视惩罚犯罪未遂的客观社会危害性而忽视了惩罚犯罪未遂中的犯罪人的主观恶性或者人身危险性；（2）聚众犯罪的单独确立在于本身就具有严重的社会危害性而不是因为聚众行为引发的结果具有严重的社会危害性，所以对于很多聚众犯罪而言，刑法的防卫阵线并不是被大大提前；（3）聚众犯罪的实施有个过程，包括聚众行为的实施也有个过程，而在这个比较清晰和漫长的时间段中仅仅以有没有达到法律所要求的社会危害程度为标准而简单的认定罪与非罪，则无疑彻底的否定了上述这个特定的过程，也无法预防和打击此类犯罪。
四、聚众犯罪未遂与既遂标准的确立
可见，聚众犯罪的实行行为就只有一个，即直接危害行为，而聚众犯罪的“聚众”，从严格意义上来说其并不是一个行为，或者说不被刑法视为一个独立的实行行为，其只具有“行为方式”的性质，起着具体限定实行行为的作用，但是其是法定的聚众犯罪的一个构成要件。所以聚众犯罪的未遂应该以该实行行为的着手和完成来认定其既遂与未遂。而当某个聚众犯罪既有聚众行为又有直接的危害行为且聚众性质比较明显时，根据其社会危害性以及两者的关系，可以将该聚众行为视为聚众犯罪的预备行为。
来源：北京法院网
