被告人周小波在某加油站任加油员期间，于2006年6月，在其工作的单位内拾到中国电信集团加油卡（副卡）1张，并通过加油站电脑查到该卡的主卡内有存额，便与被告人岳昌伟预谋将主卡内的资金划出。同年9月14日，由被告人岳昌伟打电话给北京市通州区某发卡点由主卡向副卡做额度预分配6000元，后到另一发卡点将6000元圈存，二人利用该卡到天津刷卡加油，销赃后获利3000元。

    2007年3月31日，二被告人预谋后，由周小波打电话由主卡向副卡内进行额度预分配1.2万元，后进行圈存。同年4月1日，岳昌伟打电话由主卡向副卡内做额度预分配7000元。二人在加油站购油时被工作人员举报，后被抓获。

    案发后，加油站因员工的工作失误使中国电信集团造成损失，已向该单位退赔了6000元。

    二、分析意见 

    在本案中，涉及到被告人的犯罪行为性质的认定问题。首先我们要分析本案中犯罪行为的具体构成要件：第一，犯罪主体为二名被告人；第二，犯罪主观方面上，二被告人发现加油卡内有余额便预谋将卡内额度占为己有，故意行为明显、目的明确。但是加油卡内的额度如何定性，这就是犯罪客体的问题；第三，犯罪客体。本案中是认定为具体的加油卡内的现金，还是相当于现金价值的汽油？第四，犯罪客观方面，二被告人采取的手段是通过电话从加油卡主卡上向拾到的副卡内划钱，再到加油站进行圈存后进行使用。该行为如何认定，是采用欺骗手段骗取加油站员工以获利，还是采用秘密手段窃取财物？

    经济飞速发展的今天，消费方式不再单一地以现金进行，越来越多的新型消费方式层出不穷，如网上购物、刷信用卡结账、办理消费预存卡等。本案涉及的就是办理消费预存卡新型消费方式。一般的预存卡内都存有现金，消费者通过使用预存卡进行专项消费，通常只限本人使用。本案中的二名被告人通过捡到中国电信集团的加油卡来消费，是一种冒用行为，欺骗加油站工作人员将主卡内的钱划到被告人持有的副卡内，再进行消费。加油站工作人员未对被告人的身份进行核实就进行了划款操作，属于工作上违规，而且案发后加油站还因此对被害人进行了赔偿，符合诈骗罪的特点；但是，加油卡内的预存款只能用于购买汽油，是专项消费，本案被害人将钱预存到加油卡内时，与加油站的交易行为已经完成，卡内的钱已经转化为与现金价值相当的汽油，加油站成为了汽油的保管人，再用预存卡进行消费的行为只是将本属于自己的所有物取走。二被告人通过从主卡向副卡划钱，圈存后用于消费的行为，不被被害人知晓，是属于秘密手段窃取他人财物的行为，这又是符合盗窃罪的特征。

    我国《刑法》关于诈骗罪和盗窃罪的区分如下：

    诈骗罪，是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为。诈骗罪的特征是由于行为人的虚构事实，使被害人“自愿”将自己所有的财物交给行为人。

    盗窃罪，是以秘密窃取的方法，将他人财物转移到自己控制之下而进行的非法占有，所谓秘密窃取即行为人采用自认为不使财物所有人（或财物保管人）发觉的方法占有他人的财物。

    盗窃罪与诈骗罪的区别在于受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。要求：1、受骗人有处分权限或能力；2、受骗人有处分意思和行为。这要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制。

    本案中，如何确定受骗人就成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。一些人认为，二名被告人利用加油卡从加油站取走汽油，加油站是理所应当的受害人。但是，持有这种观点的人忽视了二被告人所持加油卡的作用。前文中已经说明，中国电信集团购买加油卡已向加油站支付了现金，从而获得加油卡内相当于现金价值的汽油的所有权属，加油站对卡内的汽油只是拥有保管权，而无所有权。我们都知道，所有权是占有、使用、收益的权利，中国电信集团对加油卡内汽油的占有是通过加油卡而实现的，是一种间接占有。因此本案的受害人应为中国电信集团。加油站作为保管人因受到被告人的欺骗而将加油卡主卡内的钱转到被告人持有的副卡内，这一过程中，加油站的工作人员有明显的工作失职，因此也不能认定为是因为被告人的欺骗行为才造成的中国电信集团的损失；加油站即然不是本案的受害人，其自愿交出的财物也不是其自己的财物，因此不能认定二被告人的行为是诈骗。

    综上，在具体案件中，盗窃罪与诈骗罪的区分还在于真正找出案件的实际受害人，二分析被告人的行为本身是否针对实际受害人。这样，使经常容易混淆的二个罪名可以严格区分开来。

来源：北京法院网