以非法占有为目的，秘密窃取他人财物准备逃离作案现场时被发现，由于其意志以外的原因而未得逞，赃物被追回，应当作为盗窃既遂还是盗窃未遂处理？

【案例索引】

    延安市宝塔区人民法院（2009）宝刑初字第254号刑事判决书。

【案情】

    公诉机关：陕西省延安市宝塔区人民检察院。

    被告人刘某。2009年3月22日因涉嫌盗窃罪被陕西省延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕，现羁押于陕西省延安市宝塔区看守所。 

    2009年3月21日下午，被告人刘某伙同朱某（在逃）预谋盗窃摩托车，二人遂乘车从陕西省榆林市子洲县来到陕西省延安市宝塔区。当日晚18时许，二人窜至陕西省延安市宝塔区翟则沟二期小区20号楼下，发现被害人马某停放在楼下的立马牌电动车一辆和广州本田二轮摩托车一辆，便由刘某望风，朱某用自带工具将摩托车和电动车的钥匙插孔撬坏，二人准备将两车推走时被人发现，被告人刘某被当场抓获。经陕西省延安市宝塔区价格认证中心延区价鉴［2009］字第014号价格鉴定结论书鉴定，涉案赃物价值9875元。

【审判】

    法院认为，被告人刘某以非法占为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘某虽已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘某在盗窃时负责望风，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条之规定，作出如下判决：

    被告人刘某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。

【评析】

    本案中，关于刘某的行为属于盗窃既遂还是盗窃未遂，司法实践中存在两种不同意见。

    第一种意见认为，刘某的行为是盗窃既遂，应以盗窃罪处以刑罚。其理由是：1、刘某实施危害行为的犯罪对象是摩托车，并已实际控制，即已实现非法占有的目的。2、危害结果已经发生。刘某盗得摩托车后迅即逃离，虽然在逃离时被发现，但这足以表明该摩托车已经脱离了失主马某的控制而置于行为人刘某的控制之下了，危害结果已经发生，非法占有的目的已经实现，符合犯罪既遂特征。3、刘某的行为已经具备了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃罪构成的全部要件。刘某以非法占有马某的摩托车为目的，秘密行窃，在窃得摩托车后迅速逃离现场，虽然逃离时即被发现，赃物被追回，但此前刘某的犯罪目的已实现，且盗窃行为业已完成，盗窃罪的主客观要件齐备。

    另一种意见认为，刘某已经着手实行盗窃犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，属犯罪未遂。

    笔者同意第二种意见，即刘某的行为属盗窃未遂。理由在于：

    1、刘某的盗窃行为尚未实行终了，属未实行终了的犯罪未遂。所谓未实行终了的未遂，是指从客观方面看该行为已具备了该罪构成的全部要件，但按照犯罪的主客观相统一的原则分析，应以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准，如犯罪分子在实行犯罪的过程中就意志以外的原因的阻止而未能实行下去的行为已实行终了，但与犯罪嫌疑人追求结果仍有一定距离的，也应属犯罪未遂。本案中，刘某虽已窃得摩托，但其仍在陕西省延安市宝塔区翟则沟二期小区内，尚未秘密逃离现场，此应视为现场被发现。正是基于现场被发现才导致了刘某不能将其盗窃犯罪预期的、必要的全部行为实行完毕，因而不能使自己的犯罪得逞。

    2、犯罪嫌疑人并未离开“现场”。对“现场”的理解，刑法理论和司法实践中有几种不同观点。第一种观点认为，“现场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。第二种观点认为，“现场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看，可以是盗窃行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天后，从地点看上，可以是盗窃等的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地的途中，还可以是行为人的住所等地。第三种观点认为，“现场”一指实施盗窃等犯罪的现场，二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于“现场”。如盗窃存折、支票，当场的范围应从盗窃的时间、场所扩大到兑换货币或提取货物的时间和场所。第四种观点认为，“现场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚逃离现场即被人发现和追捕的过程中，可以视为现场的延伸，这是我国刑法理论界的通说。我也赞成这种观点。因为其他三种观点要么是对现场的范围限制得过窄，如将“现场”理解为犯罪现场，要么是把现场的范围划得太宽，如延长到作案后数天、或远离现场的兑换、提货场所等，忽视了现场在时间、场所上应有的密接性和认定过程中必须贯彻的灵活性。而通说的观点则避免了这两方面的缺陷，因而具有较大的可取性。在本案中，刘某并未走出陕西省延安市宝塔区翟则沟二期小区即被证人（陕西省延安市宝塔区翟则沟二期小区保安）霍某发现，此时应视为现场。

　  3、刘某尚未达到非法“占有”的程度。根据两高《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》第1条第二项规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”我认为，《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》中的“损失”应理解为实际“占有”。“失控”和“控制”不等于“占有”。“占有”应理解为盗窃行为人对被盗财物已具有支配、使用、处理程度的控制。本案中，刘某盗得摩托车正欲离开之际即被发现，在这种情况下，刘某对看似到手的摩托车，实质上则是处于一种暂时的“控制”状态下，因其意志以外的原因尚未能使其脱离失主的控制而置于自己的控制之下，达到非法“占有”的程度。只有当刘某逃脱了现场，方才是对被盗摩托车具有支配、使用、处理程度的控制，即非法占有。

    4、法定的危害结果并没有发生。我们知道，盗窃罪同诈骗罪、贪污罪、故意杀人罪等一样，都是结果犯，即是说，只有发生了法定的危害结果，才构成了犯罪既遂。因此，犯罪的结果是否发生也是划分既遂与未遂的一个重要标志。本案中，刘某在秘密窃取过程中当即被发现并被追回了所盗摩托车，这表明财物所有者马某在此次盗窃事件中并未受损失，法定的危害结果并未发生；同理，行为人刘某所追求的危害结果因其意志以外的原因也未能实现。

    因此，本案刘某以非法占有为目的，实施了秘密窃取他人钱财的行为，但在犯罪过程中，因其意志以外的原因而使犯罪未得逞，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款之规定，应以盗窃未遂论处。

来源：陕西法院网