在确定法定最高刑时应当区分不同情况加以认定，如果所犯罪行应当适用条款的刑罚分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条款计算法定最高刑；如果是同一条文中有几个量刑幅度时即按其罪行应当适用量刑幅度的法定最高刑计算；如果只有单一的量刑幅度时，即按此条的法定最高刑计算。
【案例引索】
陕西省留坝县（2012）留刑初字第00003号判决书
【基本案情】
1997年，被告人张老汉从本村村民李某处以120元价格购买一支猎枪并一直存放在家中，2011年9月被公安机关查获。经鉴定，该枪支为民用猎枪，以火药为发射动力，有杀伤力。
【审判】
本案经合议庭合议，审委会讨论，判决被告张老汉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑1年，与其犯的破坏生产经营罪（判处2年有期徒刑）数罪并罚，决定执行有期徒刑3年，宣告缓刑5年。
【分歧】
在处理本案时存在两种不同意见，第一种意见认为：本案构成非法买卖枪支罪。所谓“非法买卖”，指未经国家有关部门批准，以金钱或者实物作价，私自买卖枪支、弹药的行为。非法买卖枪支罪的主体包括个人，也包括单位，凡年满16周岁具备刑事责任能力的人和任何单位均能成为本罪的主体；本罪的主观方面只能是故意，而且是直接故意，即行为人明知是枪支而故意予以买卖。本案被告人张老汉在明知李某的枪支以火药为发射动力，有杀伤力的情况下，仍以120元价格从李某手中购买并一直存放在家中，应该定非法买卖枪支罪。
第二种意见认为：从1997年被告人张老汉买枪至被公安机关发现已达十三年之久，根据我国《刑法》规定，法定最高刑为五年以下不满十年有期徒刑的，经过十年，按非法买卖枪支罪定罪已过追诉时效，故本案应该定非法持有枪支罪。
【评析】
笔者同意第二种意见，对被告人以非法持有枪支罪定罪。
《刑法》第一百二十五条第一款规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
《刑法》第一百二十八条第一款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
《刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以下不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”
本案中，被告人张老汉家住深山，居住地时常有野猪之内的动物出没损害庄稼。为了守护庄稼，1997年，被告人张老汉在明知李某的枪支以火药为发射动力，有杀伤力的情况下，仍以120元价格从李某手中购买至家中。在未办理任何持枪手续的情况下一直持有至今。对张老汉的行为应定为非法买卖枪支罪，但从1997年张老汉买枪至被公安机关发现已达十三年之久，我国《刑法》第八十七条规定，追诉时效是法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；法定最高刑为五年以下不满十年有期徒刑的，经过十年。追诉时效期限以法定最高刑为标准，不是以实际应当判处的刑罚为标准。以实际应当判处的刑罚为标准更具有合理性，但在没有追诉、没有审判的情况下，以应当判处的刑罚为标准不具有操作性，会导致追诉与否的随意性，从而有损刑罚的公正性，故只能以法定最高为标准。以法定最高刑为标准，指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑法条款与相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。《刑法》中非法买卖枪支罪有两个量刑幅度，即非法买卖枪支处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据1985年《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》第三十九问，“按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行应当适用条款的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条款计算法定最高刑；如果是同一条文中有几个量刑幅度时即按其罪行应当适用量刑幅度的法定最高刑计算；如果只有单一的量刑幅度时，即按此条的法定最高刑计算。”本案中张老汉的犯罪行为应当适用第一个量刑幅度，三年以上十年以下，法定最高刑为十年的，经过十年不再追诉。而本案从犯罪行为发生至被公安机关查获已经过了十三年，超过了追诉时效，非法买卖枪支罪不应再受追诉。从买卖枪支至被公安机关查获，十三年期间，被告人一直将枪支放置其家中，用于守护庄稼，虽在持有枪支期间没有任何危害公共安全的行为，也未造成任何不良的社会影响，但其没有办理合法有效的持枪手续，且持枪行为一直存在，故应按非法持有枪支罪追究其刑事责任。
来源：陕西法院网
