【案件索引】

    陕西省富县人民法院（2011）富刑初字第00061号刑事判决书

    【基本案情】

    2008年间，被告人李东（化名）在洛川打工期间结识了女青年党妮（化名）后，二人一起来到富县钳二砖厂，且未办结婚登记手续同居至今。党妮怀孕后，于2010年10月3日生下一男婴。2011年4月间，李东在和钳二村村民宋某闲聊时，称其无力抚养孩子希宋找人卖掉，宋某经人将此信息传给了不能生育的妇女李某。2011年5月28日晚，李东经人介绍，与妇女李某约定，将其与党妮所生男婴以6.8万元的价格卖给李某，党妮亦表示同意。2011年6月1日，李、党二被告人将自己八个月大的生子在富县邮政局院内交给妇女李某，同时得款6.8万元。6月5日，此案被富县公安局侦破，被拐卖男婴返还其生母党妮，拐卖儿童所得的6.8万元现金已追回6.6万元。 

    【审理】

    富县人民法院审理认为，被告人李东、党妮以非法获利为目的，结伙出卖自己亲生男婴，收取巨额钱财，其行为已构成拐卖儿童罪。在共同犯罪中，被告人李东起主要作用，系主犯，但其在犯罪后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚；被告人党妮起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，且其符合适用缓刑条件，可对其适用缓刑，故依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人李东有期徒刑刑五年,并处罚金10000元，判决被告人党妮有期徒刑三年（缓刑）并处罚金5000元。

    【评析】

    本案在定性中，有三种不同意见：

    一种意见认为，被告人不构成犯罪。理由是，被告人将自己的儿子送给别人收养，而且送养方和收养方通过第三方可靠人员介绍，已经认识，知底，收养人也不能生育，不会对孩子不利。因此，被告人主观上并没有遗弃和其他伤害孩子的故意，客观上也没有对孩子的身心造成伤害。

    另一种意见认为，被告人构成遗弃罪。理由如下：(1)出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。(2)出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。(3)《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。

    第三种意见认为，被告人构成拐卖儿童罪。理由如下： (1)拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。(2)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)第四部分：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款;以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。笔者同意第三种意见。

    首先，第一种观点认为本案被告人出卖亲生子不构成犯罪，显然不能成立。(1)本案被出卖的孩子虽然只有8个月，但依法也享有人身权，任何人都无权对其进行买卖。被告人将孩子当成商品进行出卖，显然是法律所不容许的； (2)《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。被告人不存在重男轻女思想引响，也没有办理收养子女相关手续，更不是迫于生活困难，因而，对其不能作无罪认定。

    其次，被告人的行为也不构成遗弃罪。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。其主要特征是：侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利;客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为;犯罪主体必须是在法律上对被遗弃者有抚养义务的人;主观方面是故意，表现形式为不作为。构成本罪必须达到情节恶劣的程度。

　　再次，被告人的行为构成拐卖儿童罪。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。其主要特征是：侵犯的客体是儿童的人身自由权利。根据最高人民法院、最高人民检察院作的司法解释，儿童是指不满十四岁的人;客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为。也就是说，只要有以上几种行为之一，即构成本罪;主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。

　　上述两种犯罪都属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，规定在我国刑法的第二编的第四章中。但在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。也就是说，从犯罪侵犯的直接客体上，二者还是各有侧重的。

　　刑法明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”由此看来，拐卖儿童并不是拐骗、贩卖的统一，而是任意其一即构成拐卖行为。什么叫贩卖?应该说把人当做商品那样进行买卖就称之为贩卖，而不单指买入后再卖出。因为拐卖儿童侵犯了人身自由，把儿童象商品一样的对待即是对其人身权的践踏，由此，贩卖应理解为把受害人当成商品一样标价销售。所以说，不管出于何种理由，出卖亲生子女必定严重侵犯了子女的人身自由，这样理解更符合贩卖的本意。出卖的理由不应影响到贩卖行为的定性，因为我们不能把因生活所迫而出卖子女以填饱父母肚子的意识简单理解为善意，而把其他理由理解为恶意。本案两被告人把出生8个月的儿子卖出得利，可见其主观上具有出卖子女获取钱财的直接故意，而没有把子女养大成人的目的。被告人的这种以出卖为目的的明确性即排除了遗弃的定性。

　　修改前的收养法第三十条是这样规定的，第二款“遗弃婴儿……情节恶劣构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条追究刑事责任。”第三款：“出卖亲生子女的，依照本条第二款规定处罚。”这里的刑法第一百八十三条是原刑法遗弃罪的条款。刑法修订后，收养法随即对相关条文予以调整。新收养法第二十条规定：“严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。” 第三十一条规定：“借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。”“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 新旧收养法相比较，新收养法对买卖儿童的态度更为严厉，并明确规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　 《纪要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》实行后，《纪要》则不再适用。《通知》第四部分中“以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”并未把出卖亲生子女排除在外。

　　综上，在本案中被告人李东、党妮以营利为目的，出卖不满14周岁的亲生子女，情节恶劣，已构成拐卖儿童罪。富县人民法院的判决是正确的。

来源：陕西法院网