非国有公司、企业或者其他单位的人利用自己的职务之便，实施的侵财行为，通常以职务侵占罪定罪处罚，那么如何界定“职务之便”就成为职务侵占罪和盗窃罪的本质区别。

【案件索引】

    一审：西安铁路运输法院（2011）西铁刑初字第00046号。

【案情】

    公诉机关西安铁路运输检察院。

    被告人张峰。

    辩护人张长海，律师。

    被告人贺旭旭。

    被告人马志龙。

    2010年11月15日至11月24日期间，被告人张峰伙同被告人贺旭旭先后三次在包西铁路延安北车站电气化铁路吊线作业后，在将施工铺设用的接触网线拉回料库的途中，盗剪接触网线148公斤，价值人民币9 979.64元，并销赃给被告人马志龙。被告人马志龙明知是盗窃赃物而予以收购。

【审判】

    被告人张峰、贺旭旭以非法占有为目的，多次秘密窃取铁路接触网线，价值人民币9979.64元，数额较大，侵犯了国家财产所有权，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予以惩罚。被告人马志龙明知是赃物而予收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人张峰、贺旭旭犯盗窃罪、被告人马志龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立。被告人张峰提起犯意，实施盗割，积极销赃，在共同犯罪中其主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人贺旭旭在共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张峰、马志龙当庭自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，符合缓刑条件，可以宣告缓刑。被告人贺旭旭犯罪情节较轻，归案后全部退赃并有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人张峰的辩护人提出，被告人张峰系初犯，归案后主动退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚，判处缓刑的辩护意见，经查符合本案实际，予以采纳。为了保护国家财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人张峰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考验期限为三年，并处罚金人民币一万元；

    二、被告人贺旭旭犯盗窃罪，单处罚金人民币一万元；

    三、被告人马志龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，考验期限为二年，并处罚金人民币五千元。

【评析】

    对于本案中被告人张峰、贺旭旭的定性，存在着两种意见：

    第一种意见认为，被告人张峰身为施工作业班副班长，被告人贺旭旭身为拉料车的司机，他们是在工作期间，利用职务之便，侵占单位财务，应该定性为职务侵占罪，而根据本案的犯罪数额来说，达不到职务侵占罪一万元的起刑点，因此二被告人不构成犯罪。

    第二种意见认为，被告人张峰仅负责施工作业期间的工作，被告人贺旭旭仅负责施工作业后将接触网线拉回料库，该二人对施工作业后的接触网线并没有管理、处理的职责，因此，二被告人的行为构成了盗窃罪。

    笔者同意第二种意见，被告人张峰、贺旭旭均应该以盗窃罪定罪处罚。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。

    在审判实践中，职务侵占罪和盗窃罪具有相同之处：1、主观方面，二者均是以非法占有为目的，主观上都是故意。2、侵犯的客体均是财产所有权，只不过职务侵占罪将其限制为犯罪行为人所在公司、企业或其他单位的财产所有权。

    但两者在本质上还存在着区别：1、在犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即在非国有公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物的人；盗窃罪的主体是一般主体，即达到法定年龄,具有刑事责任能力的自然人。2、在客观方面，职务侵占罪必须利用职务上的便利，即行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件，也是其与盗窃罪的本质区别，盗窃罪客观方面表现为用秘密窃取的方法占有公私财物。

    只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于利用职务上的便利而实施的侵占单位财物的犯罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于利用工作条件便利，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别定罪。

    那么本案中，被告人张峰、贺旭旭是基于自己的职责实施的侵占行为，还是以非法占有为目的，秘密窃取的行为呢？

    被告人张峰系榆林供电段延北工程项目部施工作业三班副班长，其工作职责主要是负责施工作业期间的立杆、架线、挖坑、浇铸等工作，而施工后剩余的接触网线则是由项目部派拉料车拉回料库，与其施工作业班无关。即施工中，被告人张峰对接触网线有使用的权利，但在施工后，接触网线归料库管理，被告人张峰对接触网线没有任何的职责或权利。被告人贺旭旭虽为拉料车司机，但他的工作职责仅是按照项目部的安排开车，将施工后的接触网线运送回料库，而项目部指派了专人负责接触网线的领取、回收、点数和看管。故而，不管是被告人张峰，还是被告人贺旭旭，在施工后对接触网线均不负有任何职责，他们仅是利用了熟悉工作环境和工作流程的便利条件，对接触网线进行盗割、变卖。他们利用职务之便对本单位接触网线实施侵占的说法，是不正确的。

    因此，被告人张峰、贺旭旭在施工后将接触网线拉回料库的途中，利用断线钳将接触网线剪断，卖于被告人马志龙经营的废品收购站的行为，是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，应该以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。

来源：陕西法院网